El Tribunal Supremo plantea al TC cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del Código Civil

El Tribunal Supremo en auto de 11 de enero de 2023, rec. 8870/2021, ECLI:ES:TS:2023:581A acuerda plantear cuestión de inconstitucional respecto del art. 92.7 del Código Civil, por su eventual oposición con el art. 10.1 de la CE (libre desarrollo de la personalidad), art. 8 del CEDH (vida familiar), art. 39.1, .2 y .4 de la CE (interés superior del menor), art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, y art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

El art. 92.7 del CC dispone que:

«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (…)».

Este auto trae causa en un proceso para la fijación de medidas sobre guarda y custodia y alimentos del hijo no matrimonial de los litigantes. En él, la madre solicitó la custodia exclusiva, sin perjuicio del derecho de visitas del padre. Por su parte, el padre solicitó la guarda y custodia compartida. En primera instancia se acordó la custodia compartida, siendo la sentencia recurrida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que confirmó la misma. Durante la tramitación del procedimiento la madre presentó denuncia contra el demandado por una supuesta agresión física que, si bien, en un principio fue archivada, la audiencia estimó el recurso contra el archivo entendiendo que debía someterse el asunto a un juicio oral.

La madre presenta recurso de casación contra la sentencia de la audiencia que confirmaba la custodia compartida por entender que vulnera el art. 92.7 del CC, que es apoyado por el Ministerio Fiscal.

El TS considera que debe plantearse la cuestión de inconstitucionalidad ya que la constitucionalidad del precepto es verdaderamente relevante para la decisión que se adopte en el recurso.

Nuestro Alto Tribunal analiza los preceptos de rango constitucional y su interpretación jurisprudencial que pueden entrar en colisión con el art. 92.7 del CC, destacando:

• El art. 39 de la CE, ya que el TC ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia del art. 39.2 de la CE.
• El interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España, y el art. 10.2 de la CE.
• El interés superior del menor reconocido en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público.
• El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
• El derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Analiza el TS, que el art. 92.7 del CC se muestra tajante al determinar que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

En el caso concreto el menor disfruta de un régimen de custodia compartida, que según el dictamen psicológico solicitado por el juzgado se considera aconsejable, y el más beneficioso para el interés del niño.

La sala entiende que el menor no ha sufrido consecuencia negativa alguna derivada del hecho que dio lugar a la denuncia penal, y que no existen indicios de violencia vicaria.

Destaca el Tribunal Supremo que la redacción vigente del art. 92.7 no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito atribuido a uno de los progenitores, ni su efecto en la relación con los hijos:

«(…) Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida».

No permite por tanto valorar el interés del menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público.

Aplicándolo al caso que nos ocupa las dudas de inconstitucionalidad surgen porque el niño viene disfrutando de un régimen de custodia compartida que se está desarrollando sin incidencia negativa alguna. La formulación de la denuncia penal por la madre, pendiente de enjuiciamiento, conforma «un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor».

Concluye el TS que «(…) el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, tal y como es concebido jurisprudencialmente». Considerando que cabrían otras medidas menos gravosas como el prudente arbitrio judicial.