El TS señala que una grabación con autorización de uno de los interlocutores es prueba lícita

El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 145/2023, de 2 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:746 ha señalado la licitud como prueba de la grabación de una conversación con el consentimiento de uno de los interlocutores. Para determinar dicha licitud se ampara tanto en la propia jurisprudencia del tribunal como en resoluciones del Tribunal Constitucional.

En el caso concreto el recurrente pretende que se tenga como prueba ilícita una grabación incorporada a las actuaciones, al considerar que se habría obtenido con violación de derechos fundamentales, en concreto el de la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, la sentencia señala que la grabación fue consentida por uno de los interlocutores, con eso pierde todo sustento la petición.

El Fiscal en el caso alega la STS 298/2013, de 13 de marzo, ECLI:ES:TS:2013:1885 que señala que la ilicitud arrancaría de dos datos que se habrían obtenido las grabaciones mediante engaño y sería un tercero ajeno a la entrevista y desde otro lugar quien habría efectuado la escucha y registro y no directamente los intervinientes.

Razona el tribunal señalando «(...) La utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio».

El Alto Tribunal recoge el argumentario señalado en la sentencia de la audiencia que dicta la resolución recurrida en la cual se señala:

«Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas».

El art. 18.3 de la CE se dirige a garantizar la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma. Considera que no hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Se infiere claramente que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiera registrar la conversación o haga y luego lo transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella. 

Concluye el Tribunal Supremo señalando que en materia de ilicitud probatoria no juega el principio in dubio, en caso de incertidumbre no hay que optar por la ilicitud de la prueba necesariamente, solo cuando aparezca como lo más probable.