La excedencia de los funcionarios para cuidado de familiares no puede utilizarse para atender a hijos mayores de tres años

La STSJ Madrid, Nº 902/2020, de 4 de mayo de 2020, ECLI: ES:TSJM:2020:5918, analiza la denegación a una funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado de excedencia para cuidado de familiares (su hijo) al no constar que la situación del hijo para cuyo cuidado se solicitaba la excedencia fuera la correspondiente a una enfermedad o discapacidad que le impidiera valerse por sí mismo en las actividades propias de su edad.

Normativa analizada

El art. 89.4 TREBEP concreta:

"4. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración".

Límite temporal de 3 años de la excedencia para atender al cuidado de cada hijo

La interpretación de la norma supone, a juicio del TS, que la excedencia por cuidado de hijos posee carácter específico y diferenciador respecto a la excedencia genérica por cuidado de familiares y que los sujetos causantes de una y otra excedencia son distintos. En el caso de la excedencia para el cuidado de hijos el legislador marcó el límite temporal de 3 años, reservando la segunda modalidad a supuestos distintos, siendo esa la interpretación bajo los criterios hermenéuticos (literal, histórico, sistemático y, fundamentalmente teleológico) si se utilizan correctamente. Y dice también que límite temporal de tres años se acomoda a la Directiva del Consejo 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental al ser el Estado a quien corresponde definir los límites de la duración.

Para el Alto Tribunal,

"Por más que pueda considerarse insuficiente el plazo de tres años para conciliar la vida laboral y familiar, no es posible la interpretación que propugna la actora, haciendo aplicable la figura de la excedencia para el cuidado de familiares a los hijos mayores de 3 años, salvo los supuestos en que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, de manera que no es posible utilizar la excedencia para el cuidado de familiares para atender al cuidado de hijos de más de tres años, con excepción de los casos de enfermedad, accidente o discapacidad".

Esta misma polémica se resuelve siguiendo las SSTS de 2 de octubre de 2017 (Rec. 186/2017), 4 de mayo de 2018 (Rec. 133/2017) y 18 de junio de 2018 (Rec. 218.17) a propósito del art. 356 e) de la LOPJ, cuya redacción es prácticamente idéntica a la del párrafo del TREBEP que se ocupa de la excedencia por cuidado de familiares. Los razonamientos reproducidos por la  Sala de lo Contencioso trasladables al caso que examinado son:

"[...] el legislador ha establecido dos supuestos con una finalidad clara que, por su propia configuración, resultan recíprocamente excluyentes, una para el cuidado de hijos y otro para familiares dependientes por razón de edad (avanzada), enfermedad o accidente. Ambos pues están destinado a favorecer la conciliación laboral y familiar, pero en supuestos distintos delimitados de manera excluyente".

"No ofrece dudas interpretativas el primero de ellos, de manera que el nacimiento o adopción de un hijo determina, por su mera ocurrencia, el derecho a solicitar una excedencia voluntaria hasta una duración máxima de tres años. Esta previsión específica supone sin género de dudas que ésta es la forma en que el legislador ha querido dar expresión a la conciliación laboral y familiar por razón de nacimiento o adopción de hijos, recogiendo así tanto las previsiones constitucionales y legales como la normativa supranacional en tal sentido.

"El apartado e), por su parte, tiene otro objetivo y es el de permitir atender a diversas situaciones de incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos por los familiares expresados en el precepto por las causas que se indican, edad, enfermedad o accidente. Y no resulta posible comprender en el supuesto de la edad la menor edad de los hijos hasta el momento en que éstos puedan ser autosuficientes por varias razones que brevemente exponemos a continuación.

- En primer lugar, porque la solicitud de excedencia en razón de la incapacidad para cuidar de sí mismos de los hijos menores ha sido ya contemplada de manera específica al prever en el apartado d) la excedencia por razón de nacimiento o adopción y hasta un máximo de tres años. De ello cabe deducir que si el legislador hubiese querido ampliar esta posibilidad hasta los seis años lo hubiera contemplado en este apartado dedicado de manera específica a los hijos.

- Los supuestos contemplados en el apartado e) tienen una clara homogeneidad, que no es sino la incapacidad sobrevenida para cuidar de sí mismos de los familiares comprendidos en el precepto. En efecto, ninguna aclaración es necesaria para los supuestos de enfermedad o accidente. Al mencionarse la edad como un supuesto asimilado a los anteriores parece lógico y natural entender que el legislador hace referencia a la dependencia por razón de edad avanzada, esto es, una causa sobrevenida como las otras dos, y no por la edad infantil, que ya ha sido contemplada en el apartado anterior, y que no tiene un momento claro en que pueda afirmarse que los niños son ya autosuficientes.

- Si el legislador hubiera deseado ampliar la excedencia para cuidar hijos hasta los seis años (u otra edad), es lógico pensar -como señala la parte demandada- que hubiera estipulado dicho plazo en el apartado d), en vez de dividir el supuesto en dos apartados, uno fijo de tres años y otro indeterminado por incapacidad para cuidar de sí mismos, lo que carece de lógica normativa.

- Finalmente, tampoco puede admitirse el argumento literalista de que la norma no dice nada que expresamente excluya la interpretación propuesta, la cual sería, en cambio, más acorde con la protección constitucional a la familia y con la normativa supranacional que se invoca. En efecto, dicho argumento puede operar en favor de la libre actuación de los ciudadanos, pero no puede tener igual virtualidad cuando se trata de opciones en ámbitos regulados en los que la Administración queda o puede quedar sometida a obligaciones positivas en función de la actuación de los particulares. Aquí se trata de la posibilidad de solicitar una excedencia voluntaria, y tal posibilidad está tasada a los supuestos contemplados por la norma, ya que tiene consecuencias en la organización judicial. Ello quiere decir que tales supuestos han de ser necesariamente interpretados en sus propios términos y de forma sistemática, tal como se ha hecho, y no bajo la perspectiva de que la literalidad de la Ley no excluye la interpretación propuesta. Pues bien, la interpretación sistemática lleva a excluir la  aplicación a un mismo hijo de dos supuestos que se configuran con una ratio específica y diferenciada".

Personal al servicio de las Administraciones Públicas.