La STSJ de Andalucía n.º 572/2022, de 24 de marzo de 2022, ECLI:ES:TSJAND:2022:3516, analiza la posible responsabilidad subsidiaria (por incumplimiento empresarial) del INSS y TGSS sobre la prestación por riesgo durante el embarazo. En concreto, la Mutua reclama al empresario la cantidad de 425,25 euros anticipada por la prestación, sin perjuicio, como se dice en el fallo de la instancia «(...) de la responsabilidad subsidiaria que alcanza al INSS y a la TGSS respecto del pago mencionado».
El TSJ se inclina por confirmar la decisión recurrida y excluir la responsabilidad del INSS por considerar:
«El mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se atribuía al Fondo de Garantía y en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales "lesivas", mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza "preventiva", como lo evidencian no sólo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales».
«Esa diferente cualidad y origen justifica que desde esa LPRL pasase primeramente a ser causa de mera suspensión del contrato de trabajo con asimilación a las contingencias comunes y que sólo años después se llegue a afirmar que la "prestación correspondiente... tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales", con todas las consecuencias que ello supone en orden al régimen jurídico del subsidio [los ya referidos de alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la BR y responsabilidad automática de la aseguradora]».
«Aunque la redacción indicada pudiera inducir a error, lo cierto es que la cualidad "profesional" no se predica de la "contingencia" [riesgo durante el embarazo], sino tan sólo de la "prestación" [el subsidio], por lo que nos parece evidente que la decisión legislativa obedeció en exclusiva al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza -la de la contingencia- que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta».
«En todo caso es evidente que el texto no explicita una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del art. 94 LASS/1966, que -como se ha dicho- se limita a IT, IP y Muerte».
«En este mismo orden de cosas no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a "las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social..." [entre otras cosas, para atender esa necesidad de responsabilidad última de garantía], no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por "riesgo de embarazo" en 2009 y hasta el presente año [así, los arts. 25 de la Órdenes TIN/41/2009 (RCL 2009, 155 y 273), de 20/Enero; TIN/25/2010, de 12/Enero; TIN/41/2011, de 18/Enero (RCL 2011, 92) ; ESS/184/2012, de 2/Febrero; ESS/56/2013, de 28/Enero; y ESS/106/2014, de 31/Enero (RCL 2014, 160 y 232)]. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación ["riesgo durante el embarazo"] no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas».
Por lo tanto, se revoca la decisión recurrida exclusivamente respecto de la responsabilidad del INSS y la TGSS.
Subsidio por riesgo durante el embarazo.
