La AP de Ourense descarta delito de prevaricación omisiva por no pedir la compatibilidad de la Alcaldía con una actividad privada

La Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, en su auto n.º 370/2026, de 26 de junio, estima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que acordaba seguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado por un presunto delito de prevaricación administrativa omisiva y decreta el sobreseimiento libre de la causa. La resolución parte de que los hechos investigados se vinculaban a la falta de solicitud de una declaración de compatibilidad respecto de ingresos privados percibidos por el alcalde de Ourense como resultado de sus actividades empresariales.

La Sala subraya que no toda irregularidad administrativa puede trasladarse al ámbito penal y recuerda que la prevaricación omisiva solo se admite en supuestos excepcionales, cuando existe un deber jurídico concreto de actuar y la omisión produce un resultado materialmente equivalente al dictado de una resolución arbitraria. En esa línea, insiste en que no basta con la mera infracción de una norma administrativa ni con el incumplimiento del régimen de incompatibilidades para apreciar el delito del artículo 404 del Código Penal, criterio que también encaja con la explicación general del tipo de prevaricación administrativa recogida en la documentación complementaria localizada.

La imputación se asentaba en que el cargo público investigado venía desempeñando la Alcaldía en régimen de dedicación exclusiva desde junio de 2019 sin haber solicitado la compatibilidad respecto de una actividad privada. Frente a ello, la defensa sostuvo la atipicidad penal de la conducta, la inexistencia de arbitrariedad y la falta de elemento subjetivo, además de invocar que la cuestión debía residenciarse, en su caso, en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Una obligación discutible no basta para integrar el delito

El auto considera decisivo que no resultaba incuestionable la obligación de solicitar esa declaración de compatibilidad. La Sala destaca que la interpretación del artículo 13 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales era discutible y que, precisamente por ese carácter opinable, no podía afirmarse sin más la existencia de una omisión penalmente relevante. A juicio del tribunal, cuando el presupuesto administrativo esencial es controvertido, no cabe apreciar una resolución arbitraria por omisión equiparable a la prevaricación.

El peso de los informes y del previo archivo del Ministero Fiscal

La Audiencia también valora que el investigado aparecía amparado por criterios técnicos y por la actuación previa del Ministerio Fiscal. Según recoge la resolución, existía un informe solicitado para su elevación al Pleno y, además, se había trasladado verbalmente que no era precisa la petición de compatibilidad al entenderse que la actividad privada tenía carácter secundario. Junto a ello, la Fiscalía había archivado unas diligencias de investigación previas por no apreciar infracción penal, aunque sí advertía de una posible irregularidad administrativa.

Ese contexto lleva a la Sala a descartar el presupuesto subjetivo de una actuación arbitraria y conscientemente injusta. La resolución insiste en que, si durante ese tiempo no constó reparo de legalidad por los técnicos municipales y existía además un previo posicionamiento fiscal desfavorable a la vía penal, no procede mantener la imputación por prevaricación omisiva.

Efectos prácticos de la resolución y posibilidad de recurso

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso, revoca el auto de 14 de abril de 2026 y acuerda el sobreseimiento libre de la causa. El criterio resulta relevante porque refuerza una idea central: la eventual infracción del régimen de incompatibilidades de los cargos públicos no se convierte automáticamente en delito. Cuando la obligación administrativa es interpretable y no existe una omisión equiparable de forma clara a una resolución arbitraria, la respuesta, de existir, debe depurarse por la vía administrativa y no por la penal. No obstante, la resolución dictada es recurrible en casación.