La CNMV fija criterios en relación con la prohibición de contratar prevista en la LCSP

En el BOE de 30 de junio de 2023 se ha publicado una comunicación cuyo objeto es enunciar los criterios que guiarán la actuación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la hora de fijar en las resoluciones sancionadoras que adopte, de conformidad con la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), la duración y alcance de la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Los criterios publicados se aplicarán a los procedimientos sancionadores incoados por la Dirección de Competencia con posterioridad a la publicación de dicha Comunicación.

El artículo 71.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrán contratar con las entidades del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. La LCSP prevé dos formas de concreción de la prohibición de contratar: o bien la prohibición se fija en la resolución administrativa sancionadora con pronunciamiento expreso o bien mediante procedimiento instruido al efecto por el Ministerio de Hacienda y Función Pública.

En la citada Comunicación se fijan principios generales. En este sentido señala la CNMV que «tan importante es la correcta cuantificación de la sanción pecuniaria como la adecuada determinación del alcance y duración de la prohibición de contratar. En este punto habrá de fijarse esencialmente con qué administraciones o entes del sector público no va a poder contratar el sujeto infractor, en qué territorios y ámbitos y durante cuánto tiempo».

Además, se fijan parámetros para determinar el alcance y duración de la prohibición:

• La duración máxima de la prohibición de contratar para infracciones administrativas firmes es de 3 años, por tanto, no podrá rebasarse dicho plazo.
• Alcance geográfico. El mercado geográfico donde se ha producido la infracción se tomará como principal referencia a la hora de definir el perímetro geográfico al que habrá de contraerse la prohibición. No obstante, habrá de atenderse a las circunstancias concretas que presente cada expediente, que podrán justificar la definición de un alcance menor o mayor.
• Alcance de producto (bien o servicio). Los productos, bienes o servicios afectados por la infracción deberían estar en principio comprendidos en la prohibición de contratar aunque en determinados casos también podrán incluirse en la prohibición otros que puedan ser contratados por la administración con las entidades jurídicas del mismo grupo implicadas (incluidas las matrices) activamente en la conducta.
• La duración de la infracción. Es posible establecer una regla de proporcionalidad entre la duración de la infracción cometida y la duración de la prohibición de contratar. No obstante, a partir de un período muy extenso de infracción, la duración de la prohibición de contratar sería máxima y por lo tanto a partir de ahí, quebraría este criterio de proporcionalidad.
• La gravedad de la infracción. Cabe considerar aquí si la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia ha sido grave o muy grave. A mayor gravedad, mayor duración. Igualmente, a mayor impacto económico de la infracción en términos del volumen del mercado afectado por la misma, mayor duración. Un factor relevante aquí será también la naturaleza de la infracción.
• Grado de participación del sujeto infractor en la infracción. Se valorará la posición de responsable, instigador, participación activa, residual, etc., así como la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes en el desarrollo de conducta por el infractor de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la LDC. Atendiendo a las circunstancias de cada caso se podrá establecer la individualización que, en su caso, corresponda.

En cuanto al procedimiento, la CNMV señala que la Propuesta de Resolución de la Dirección de Competencia que formule podrá incluir su propuesta de sanción acompañada de una propuesta de duración y alcance de la prohibición de contratar conforme a los criterios expuestos, para permitir las alegaciones de las partes. Con carácter general, la propuesta podrá contener para cada sujeto infractor:

• Delimitación de entidades comprendidas y alcance geográfico.
• Tipología de contratos afectados.
• Duración.

Por lo que se refiere a las exenciones de la prohibición de contratar, la CNMV concluye que existen los siguientes tipos de exenciones:

• De apreciación previa: en los casos en los que la propuesta de resolución ya indicara la no procedencia de la prohibición de contratar, sin necesidad de esperar al trámite de audiencia. Está apreciación previa podrá ser:
  • automática, para el beneficiario de exención conforme al artículo 65.1 y 4 de la LDC
  • potestativa, para el beneficiario de reducción de la multa por clemencia conforme al artículo 66.5 de la LDC.
• De apreciación posterior. Ante la acreditación por el infractor en sede del trámite de audiencia de las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.

En este último punto, señala la Comunicación, adquieren especial relevancia los programas de cumplimiento sobre los que la CNMC ha publicado una «Guía sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia». A estos efectos, la Guía contiene unas directrices claras y completas para la evaluación de los programas y la consideración de su eficacia. Desde esta perspectiva, la CNMC procederá a la valoración de los programas de cumplimiento a los efectos de apreciar la concurrencia de la exención en este ámbito

Por otro lado, la comunicación señala que la resolución de la CNMC en la que se fije la duración y alcance de la prohibición de contratar es firme desde su aprobación desplegando sus correspondientes efectos (sin perjuicio de su eventual impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa y su eventual suspensión por la citada jurisdicción) y que las prohibiciones de contratar, adoptada la resolución correspondiente, se comunicarán sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado.