La nueva regla establecida para el concurso medial, establecida en el art. 77.3 del Código Penal, se aplicará por los fiscales según las prescripciones de la Circular 4/2015, sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos.

El Código Penal distingue entre cuando un hecho constituye dos o más delitos, como concurso ideal, y cuando uno de ellos constituye un medio necesario para cometer el otro, lo que considera como un concurso medial. Con la reforma del Código Penal, se da un tratamiento más severo al concurso medial, con lo que se deja sin efecto la asimilación del concurso medial al ideal a efectos penológicos. En la práctica, supone que el que antes hurtaba una cartera, e iba a la tienda a comprar con la tarjeta robada, se le imputaban los delitos de hurto, falsedad y estafa, lo que el juez resolvía cogiendo la pena del delito más grave, y aplicándola en su mitad superior. Ahora se suman todas las penas.

Según la nueva redacción del  CP dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Mar, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Por tanto, dentro de estos límites, el juez individualizará la pena según los criterios del artículo 66CP, pena que no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76. La circular dispone expresamente que:

“Se conforma un sistema para determinar la pena aplicable al concurso medial que pivota en torno a una pena híbrida que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado). Una vez establecido el mínimo y el máximo, este marco cuantitativo constituirá una nueva pena, a la que habrán de aplicarse los criterios del art. 66, como mecanismo final de individualización a fin de abarcar el desvalor total del complejo concursal.”

El art.  no remite a la pena superior en grado, sino a “una pena superior a la que habría correspondido”. Esta pena superior implica una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, sin que en ningún caso pueda exceder de la suma de las penas concretas imponibles por los delitos en concurso.

El concurso medial conlleva que la pena se configure como síntesis formada con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo- la pena concreta que se impondría al delito más grave-, y un máximo- la suma de las penas concretas que se impondrían a los delitos para el caso de que se castigaran por separado-. Para individualizar dentro de los límites de esta pena síntesis la concreta pena imponible habrán de aplicarse los criterios del art. 66.1.6ª CP, circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho. La pena final habrá de ser siempre superior en al menos un día a la concretamente imponible al delito más grave, y habrá que tenerse en cuenta que nunca podrá imponerse una pena igual o inferior a la pena mínima imponible al delito más grave.

Los Fiscales por vía de informe, explicarán y justificarán la pena interesada y las operaciones efectuadas para su cálculo, y a través del informe oral expondrán al órgano sentenciador el fundamento de la opción elegida (arts. 734 y 788.3 ).