Nulidad del Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo que modificó el Reglamento del IVA

El Boletín Oficial del Estado del 25 de septiembre publica la STS, Sala de lo Contencioso, Nº 996/2016, Rec. 535/2017, de 5 de julio de 2019 por la que declara la nulidad del Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo, por el que se modificó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, nulidad que despliega sus efectos con la publicación de la sentencia en el BOE.

El Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo introduzco dos modificaciones en el RIVA relativas a la baja extraordinaria en el registro de devolución mensual y renuncia extraordinaria a la aplicación del régimen especial del grupo de entidades durante el año 2017, añadiendo una DT 4ª y, añadiendo una DT 5ª estableciendo que los sujetos pasivos acogidos al régimen simplificado no podían optar por llevar los libros registro a través de la Sede electrónica de la AEAT, con efectos para el año 2017.

El Supremo declara su nulidad debido a que, al dictar esta norma, no contó con el preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Es cierto que, esta modificación trajo causa de una anterior, la realizada por el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre, cuyo proyecto fue informado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

Como decimos el TS basa su fallo por el que declara la nulidad de esa norma en que esa modificación reglamentaria, no fue dictaminada por el Consejo de Estado. Tampoco se realizó el trámite de consulta pública previa a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , ni el trámite de audiencia e información públicas que establece el artículo 26.6 de la misma Ley .

Como se expone en la sentencia:

"La omisión del dictamen del Consejo de Estado se justifica por la memoria del proyecto diciendo que 'si bien de acuerdo con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , es preceptivo recabar el dictamen de citado órgano consultivo cuando se trate de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes así como sus modificaciones, el presente proyecto de Real Decreto lo que establece es una modificación no esencial del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y que en su momento ya fue informado por el Consejo de Estado' y, por ello, 'atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la STS de 27 de enero de 1998 , RJ 1016, que establece que cuando se realicen modificantes no esenciales en reglamentos que hayan sido informados por el Consejo de Estado no será necesario volver a solicitar dicho dictamen, no se ha considerado necesario volver a recabar dicho dictamen'".

Para el Supremo, nos hallamos ante un "reglamento ejecutivo", entendiendo por tales 'los que la doctrina tradicional denominaba 'reglamentos de ley' y se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, los acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley y, en segundo lugar, en que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico'.

"Nos hallamos, pues, ante un reglamento ejecutivo, como también lo es el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre. Sin embargo, uno ha sido dictaminado y el otro no. Siendo, sin duda un reglamento ejecutivo el que nos ocupa, como tal debe ser dictaminado por el Consejo de Estado, aunque sea una modificación de otro anterior que sí ha sido informado, en tanto en cuanto este también innova el ordenamiento jurídico al introducir dos disposiciones transitorias totalmente necesarias para poner en práctica, en los términos pretendidos, el nuevo sistema de llevanza de los libros registro de IVA el 1 de julio de 2017".

Es recordado por esta Sala la singular relevancia de la intervención del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, mediante la emisión de dictamen preceptivo.

"De hecho, su función consultiva se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado ( STS de 24 de marzo de 2009, Rec. 3563/2005 ).

Por consiguiente, la ausencia del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de una disposición general debe reputarse un vicio sustancial que determina la nulidad de pleno derecho de la disposición general que lo padezca, tal y como ha reiterado nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de julio de 2009 , Rec. 1031/2007, de 24 de noviembre de 2009 , Rec. 11/2006 , y de 1 de junio de 2010 , Rec. 3701/2008 , entre otras)'.

La nulidad del Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo, se origina en la inobservancia de lo dispuesto en el 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , en el procedimiento de su elaboración".