Las STJUE de 30 de septiembre de 2010 «Caso Roca Álvarez» y de 16 de julio de 2015 «Caso Konstantinos Ma istrellis», consideraron no acorde al Derecho Comunitario (Directiva 76/2007, de 9 de febrero), que el disfrute de una parte del permiso por maternidad se condicione, para los varones trabajadores, al hecho de que la madre posea la condición de trabajadora por cuenta ajena.

El permiso por lactancia se configura como un «derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres», si bien su ejercicio sólo puede ser practicado por uno de los progenitores cuando ambos trabajen. De cualquier forma, uno de los aspectos más importante de la última reforma ha sido sustituir la expresión femenina «las trabajadoras», que encabezaba el inicio del precepto, por la genérica de «los trabajadores». No obstante, inmediatamente seguido, el precepto indica que este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen».

Con anterioridad a la redacción aportada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, este derecho se reconocía de forma exclusiva a la mujer, aunque con posterioridad se fue flexibilizando y permitiendo que el padre también lo disfrutarse, pero con carácter subsidiario. Junto al cambio normativo (mantenido en el actual apdo. 4 del art. 37, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) las STJUE 30 de septiembre de 2010, y de 16 de julio de 2015, que analizaremos, se consideró superada la visión restrictiva que obligaba que la madre fuese trabajadora por cuenta ajena para el disfrute, por parte del padre, de una parte del permiso por maternidad.

Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-104/09, de 30/09/2010 «Caso Roca Álvarez» y Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-222/14, de 16/07/2015 «Caso Konstantinos Ma istrellis»

Al tratarse de un derecho individual, resulta indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje, por lo que, las polémicas y dudas que llegaron a nuestro TS y TC, quedaron superadas, tras la Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-104/09, de 30/09/2010 [Asunto C-104/09, Caso Roca Álvarez], en la que la controversia se había originado por la negativa sufrida por un trabajador a la solicitud por su parte del disfrute del permiso de lactancia por el nacimiento de su hijo, denegación que laempresa amparaba en el hecho de que su mujer no era trabajadora por cuenta ajena; en dicha sentencia, el TJUE considera que la legislación española está consagrando un trato discriminatorio para con los padres trabajadores, pues a diferencia de las mujeres que tienen acceso en cualquier caso al permiso por lactancia, los trabajadores varones sólo pueden acceder al mismo si su cónyuge o pareja es trabajadora por cuenta ajena; en definitiva, se consideró no acorde al Derecho Comunitario (Directiva 76/2007, de 9 de febrero), que el disfrute de una parte del permiso por maternidad se condicione, para los varones trabajadores, al hecho de que la madre posea la condición de trabajadora por cuenta ajena, pues que sólo la madre asalariada sea titular del derecho, y no lo sea el padre, ayuda a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental. El único límite, obviamente, es que no lo pueden disfrutar los dos de forma duplicada, sino sólo uno de ellos. En similar sentido, referido a los funcionarios públicos, se pronuncia la reciente Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-222/14, de 16/07/2015 (caso Konstantinos Ma ïstrellis), dictada con motivo de una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado griego, que avala la tesis de la intrascendencia de la situación laboral del progenitor distinto del funcionario solicitante.

En este sentido Sentencia TSJ Castilla y Leon (Valladolid), Sala de lo Social, de 02/07/2015, Rec. 1040/2015