Planteada cuestión de inconstitucionalidad en relación al despido objetivo por absentismo (art. 52 d ET)

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 16 de julio actual, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 2960-2019 planteada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, en el procedimiento despidos/ceses número 977-2016, en relación con el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, por posible vulneración de los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la CE y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), reservar para sí el conocimiento de la presente cuestión.

• Letra d), del art. 52 ET

El apdo. d), del art. 52 ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Actualmente la redacción del mismo establece:

«El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»

La recientemente, STS Nº 85/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1113/2017 de 4 de febrero de 2019, ha aclarado en unificación de doctrina que el cómputo de las ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad necesarias para el despido objetivo al amparo del art. 52 d) ET. Matizando que el cálculo del periodo de cuatro meses discontinuos en un periodo de doce ha de realizarse de fecha a fecha