El Supremo cambia su jurisprudencia y dice que es el banco el que debe pagar el impuesto de las hipotecas

El Poder Judicial hada dado a conocer una sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (16/10/2018), por la que establece que quien debe pagar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, y no quien recibe el préstamo.

Con esta nueva sentencia el TS cambia su jurisprudencia mantenida en sentencias desde el año 2006 (por ejemplo, J-4109301) e interpreta la L-746926 y su reglamento (L-1969827), concluyendo que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Para llegar a esta conclusión tiene en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca, y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

El Supremo determina la anulación del párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento del ITPAJD, por ser contrario a la ley.

Sin embargo, esta sentencia cuenta con un voto particular discrepante, partidario de mantener el criterio anterior, y otro voto particular concurrente, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

Recordamos que en febrero de este año 2018, el Pleno de la Sala Primera del TS afirmaba que, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, es el prestatario quien debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. (Véase: N-28665)

En las J-47813231 y J-47813187 asumía la jurisprudencia que mantenía (hasta el día de hoy) la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS y en relación con el pago del ITPAJD, distinguía estas situaciones:

"a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite?.