El Supremo endurece la respuesta penal al desvío de fondos procedentes de sociedades con participación pública

Acuerdo sobre sociedades mercantiles participadas

En un Pleno no Jurisdiccional, los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han endurecido la respuesta penal al desvío de fondos públicos a través de sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos y tipifica como malversación de fondos públicos conductas que hasta ahora se tipificaban como apropiación indebida.

A través de este acuerdo unánime se considera que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles con participación pública, deben considerarse patrimonio público y, por lo tanto, pueden ser objeto del delito de malversación.

No obstante, debemos atender a los requisitos impuestos por el Alto Tribunal para considerar que sociedad tiene participación pública, por lo que habrá de valorarse (según este acuerdo) si la empresa se encuentra participada en su totalidad o mayoritariamente por personas públicas y siempre y cuando se cumplan otras circunstancias concretas como:

• que el objeto social sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público;

• que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas; y/o

• que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.

Acuerdo sobre el sistema grabación juicios ?altamente insatisfactorio?

En un segundo acuerdo, el TS advierte de las dificultades generadas por las grabaciones defectuosas de los juicios orales que pueden dar lugar a nulidades o absoluciones si esas grabaciones resultan imprescindibles para resolver los recursos. Por ello, la Sala reclama complementar esa documentación con estenotipistas que recojan la transcripción del juicio, al estimar que ?el actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio?.

El acuerdo señala que, dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, debe garantizarse la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los tribunales competentes para resolver los recursos. La Sala se refiere al artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que otorga a los letrados de la Administración de Justicia la competencia de cumplir con esas garantías.

El tercer punto del acuerdo señala que cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para resolver el recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.

Acuerdo sobre promotores de viviendas

Por último, la Sala Segunda ha analizado, a través de un tercer acuerdo no jurisdiccional, las consecuencias penales que para los promotores de viviendas deben tener el incumplimiento de las obligaciones establecidas por Ley en 2015. De esta manera, se ha acordado que, en caso de cantidades anticipadas a dichos promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento de las obligaciones, previstas en la L-434826- (consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito), no constituye delito de apropiación indebida.

Agrega el acuerdo que cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 ó 253 del Código Penal si concurren los elementos de cada tipo.