El Tribunal Supremo aclara el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo como causa para el despido objetivo.

La STS 19/03/2018 (R. 10/2016), siguiendo la literalidad del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que el «dies ad quem» (1) para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

Un único periodo de doce meses

Para el Alto Tribunal, cuando el texto estatutario fija el despido objetivo «por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses»,  establece dos periodos computables: «El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia [PLAZO CORTO]; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso [PLAZO LARGO]».

Pues bien, como asevera el TS, el primer plazo [PLAZO CORTO] de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido-  [PLAZO CORTO] de doce meses, «han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar».

Según la Sentencia analizada, de la que ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, el despido es procedente ya que la diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.

Para el TS el período de 12 meses al que hace referencia el art. 52.d ET, ha de computarse desde la  fecha del despido.

El caso

En casación para la unificación de doctrina, recurre la empresa la J-47582888 (que había confirmado la dictada en la instancia por el Juzgado de lo JS núm. 3 Barcelona), en la que consta que el trabajador demandante fue despedido por la empresa que recibía sus servicios laborales debido a causas objetivas del art. 52.d) ET, siendo la cuestión suscitada la fijación del «dies ad quem» (1) para el cómputo del periodo de los 12 meses en que se ha producir el índice de absentismo del 5%.

El trabajador causó bajas médicas por contingencias comunes desde el 18 de noviembre al 2 de diciembre de 2013 y desde el 3 al 17 de enero de 2014, siendo despedido el día 14/02/2014 por faltas de asistencia al trabajo del citado art. 52.d) ET.

La sentencia recurrida, declaró la improcedencia del despido por entender que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses del art. 52.d) ET debe realizarse desde el 18/11/2013, no alcanzando en ese periodo el 5% de las faltas de asistencia. La sentencia argumenta que los periodos de incapacidad temporal computados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio non bis in idem.

• Sentencia de contraste (STSJ Madrid de 5 de mayo de 2014 (R. 174/2014))

Como sentencia de contraste a la hora de impugnar la decisión del TSJ Cataluña la empresa escoge la STSJ Madrid 5 de mayo de 2014 (R. 174/2014), donde se estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido, al entender que las faltas de asistencia de la actora sí tienen encaje en el art. 52 d) ET de acuerdo con la interpretación que realiza de dicho precepto, según la cual las dos fórmulas numéricas establecidas en su párrafo primero tienen como referencia el periodo de 12 meses, siendo la única diferencia entre ambas el volumen de ausencias, según se produzcan éstas en meses consecutivos o discontinuos. Pero el periodo de 12 meses es común en ambos casos, y así, si el despido de la actora tuvo lugar el 17/10/2012, el periodo a computar para ambas fórmulas numéricas es desde el 18/10/2011 a 17/10/2012 y en ese periodo ha habido 2 meses que las ausencias laborales han sido superiores al 20% (los 10 días de ausencias indicadas en el HP 3º); y las producidas en los 10 meses restantes suman 9 (HP 4º), que sumadas a las anteriores alcanzan el 5% de las jornadas hábiles.

• Manera diferente de fijar el «dies ad quem» (1) para la determinación del periodo retroactivo de 12 meses establecido en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Tanto la sentencia recurrida, como la de contraste, fijan de manera diferente el dies ad quem para la determinación del periodo retroactivo de los 12 meses en que ha de comprobarse el requisito de las ausencias del 5% del art. 52.d) ET, pues la recurrida lo hace desde la fecha inicial de la primera baja computada en el periodo "corto" de los 2 meses, mientras que la de contraste lo hace desde la fecha del despido considerando todas las ausencias computables. 

(1) Día desde el cual. El último de un plazo, cuyo transcurso produce la eficacia o ineficacia que del plazo dependa.