TS: a efectos de responsabilidad tributaria es exigible para quien se mantiene de administrador convocar disolución o solicitarla judicialmente si concurre causa legal

En la reciente sentencia n.º 281/2023, de 7 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:806, el Tribunal Supremo fija la siguiente jurisprudencia:

1) A los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria previsto en el artículo 43.1.b) LGT, es exigible a un administrador social cuyo cargo ha caducado que convoque puntual y diligentemente la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración, en las circunstancias que concurrían en el asunto debatido.

2) Conforme a lo establecido en la legislación mercantil, es preceptivo para quien se mantiene en la condición de administrador que proceda, además, al concurrir causa legal de disolución tras la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, ex art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital, o a solicitar su disolución judicial en su condición de interesado, ex art. 366 de la Ley de Sociedades de Capital.

3) Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil.

4) Atendida la fecha en que el cese de la actividad empresarial fue establecido por la sentencia a quo, aun debía considerarse como administrador de la sociedad al recurrente y, en tal carácter, debe reputarse negligente su conducta, a efectos de su incardinación en la causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.b) de la LGT. Así, partiendo ineludiblemente tanto del cese de las actividades de la sociedad como de la existencia de obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese, no hizo el administrador lo necesario para su pago.

El objeto de este recurso de casación consistía en determinar, con miras a la formación de jurisprudencia por su valor casacional, si a los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, resulta exigible a un administrador con cargo caducado y que ha convocado la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración, que proceda adicionalmente, como consecuencia de la concurrencia de una causa legal de disolución sobrevenida a la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, conforme a lo preceptuado en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, o a solicitar su disolución judicial en su condición de interesado, de conformidad con el artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, señala que:

«1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. [...]

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento [...]».

En el presente caso, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por cese de la actividad, encontrándose los órganos sociales a su vez paralizados,

Por su parte, el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital señala el deber de convocatoria de los administradores:

«1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa».

Igualmente, ante el cese de la entidad, cuyo órgano de Administración se encontraba paralizado, como ocurre en el presente caso, podría haber sido obtenida la disolución de la entidad de acuerdo con el artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital que señala:

«1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado».

Razona el TS que la condición de administrador de hecho solo puede perderse o con el nombramiento de nuevo administrador, o con el conocimiento del cese formal -no con el agotamiento del mandado por caducidad, pues las obligaciones, mercantiles, fiscales y de toda índole, prosiguen. En el presente caso, la culpa o negligencia deriva también de que se dejaron de hacer autoliquidaciones de ejercicios anteriores al cese y durante el periodo en que el demandante debía entenderse aún como administrador.

Señala el Alto Tribunal que no basta la convocatoria de Junta General para nombrar nuevos administradores para deducir que ello priva de la condición de administrador -de hecho o de derecho-, a efectos del art. 43.1 LGT. Además, el objeto de que sean nombrados nuevos administradores puede ser insuficiente, cuando concurre causa de disolución que habría obligado a otra convocatoria de Junta con otro objeto y otro orden del día, para acordar la disolución de la sociedad que está inactiva.

Así, el administrador tenía la obligación de haber adoptado las medidas necesarias, entre las que se encontraba instar la disolución de la sociedad como consecuencia del cese del ejercicio de la actividad, y no realizó los actos necesarios para poder afrontar, el pago de las deudas tributarias, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad.

En palabras de la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada en el recurso núm 6329/2010 «La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (sin perjuicio de que esta culpa pueda concurrir en la misma persona, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que era administrador único de la entidad), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores».