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TS: a efectos de responsabilidad tributaria es exigible para quien se mantiene de administrador convocar disolución o solicitarla judicialmente si concurre causa legal
El Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que fija jurisprudencia en relación a la conducta exigible al administrador que se mantiene en el cargo tras haber caducado su mandato y haber convocado asamblea para el nombramiento de nuevos administradores, a los efectos de la responsabilidad tributaria del administrador.
En la reciente
1) A los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria previsto en el artículo 43.1.b)
2) Conforme a lo establecido en la legislación mercantil, es preceptivo para quien se mantiene en la condición de administrador que proceda, además, al concurrir causa legal de disolución tras la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, ex art. 365 de la
3) Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil.
4) Atendida la fecha en que el cese de la actividad empresarial fue establecido por la sentencia a quo, aun debía considerarse como administrador de la sociedad al recurrente y, en tal carácter, debe reputarse negligente su conducta, a efectos de su incardinación en la causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.b) de la
El objeto de este recurso de casación consistía en determinar, con miras a la formación de jurisprudencia por su valor casacional, si a los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.b) de la
El artículo 363 de la
«1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. [...]
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento [...]».
En el presente caso, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por cese de la actividad, encontrándose los órganos sociales a su vez paralizados,
Por su parte, el artículo 365 de la
«1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa».
Igualmente, ante el cese de la entidad, cuyo órgano de Administración se encontraba paralizado, como ocurre en el presente caso, podría haber sido obtenida la disolución de la entidad de acuerdo con el artículo 366 de la
«1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.
2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.
La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado».
Razona el TS que la condición de administrador de hecho solo puede perderse o con el nombramiento de nuevo administrador, o con el conocimiento del cese formal -no con el agotamiento del mandado por caducidad, pues las obligaciones, mercantiles, fiscales y de toda índole, prosiguen. En el presente caso, la culpa o negligencia deriva también de que se dejaron de hacer autoliquidaciones de ejercicios anteriores al cese y durante el periodo en que el demandante debía entenderse aún como administrador.
Señala el Alto Tribunal que no basta la convocatoria de Junta General para nombrar nuevos administradores para deducir que ello priva de la condición de administrador -de hecho o de derecho-, a efectos del art. 43.1
Así, el administrador tenía la obligación de haber adoptado las medidas necesarias, entre las que se encontraba instar la disolución de la sociedad como consecuencia del cese del ejercicio de la actividad, y no realizó los actos necesarios para poder afrontar, el pago de las deudas tributarias, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad.
En palabras de la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada en el recurso núm 6329/2010 «La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la