El Tribunal Supremo publica una interesante sentencia sobre una custodia compartida encubierta

El Tribunal Supremo a través de su Sala de lo Civil, dicta la reciente sentencia n.º 656/2021, de 4 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3627, en la que resuelve un recurso de casación e infracción procesal que trae causa del establecimiento de una «supuesta custodia materna», derivada de un proceso de divorcio, con atribución de la vivienda familiar para la madre y sus hijos hasta que estos alcancen la mayoría de edad, pero estableciéndose un tiempo de convivencia igualitario entre los dos progenitores.

El padre de los menores fundamenta su recurso interpuesto ante el alto tribunal en que —entre otros—:

• El pronunciamiento de la sentencia recurrida atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y arbitrarias; habiendo determinado un modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril, STS 257/2013, de 29 de abril, STS 135/2017, de 28 de febrero, STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018, STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019.

• El haber establecido una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés del menor, por cuanto que, probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender a los menores y lo beneficioso para los mismos, como lo acredita el amplio régimen de visitas acordado que supone exactamente la mitad del tiempo, sin embargo se deniega el régimen solicitado, aplicándose de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que "siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", y siempre que se den los requisitos necesarios para su adopción.

• Infracción del art. 1281, 1284 y 1286 CC y la doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia  de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado.

• Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC, por aplicación indebida, en relación con el art. 348 CC y art. 33 de la Constitución Española, con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que estableciéndose tiempos idénticos de estancia con los progenitores, conviviendo los hijos en casa de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre, tal como expresa la STS 9/9/2015, 174/2015, de 25 de marzo, rec. 2446/2013, la STS 282/2015, de 18 de mayo, y la STS de 17 de noviembre de 2015.

Decisión del Tribunal Supremo

El alto tribunal entiende que a la vista del régimen establecido el padre goza de los hijos el mismo tiempo de la madre y que, por lo tanto, «la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil)».

Por lo tanto, fija el régimen de custodia compartida por ser el más beneficioso para el interés de los menores. 

«Casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de mantener el régimen de estancia y visitas, si bien declarando que constituye un sistema de custodia compartida».

Respecto a la vivienda familiar, el TS procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil).