TSJ Andalucía: Un uso masivo de internet con fines personales no justifica necesariamente la procedencia del despido.

Un trabajador dedicado a la reparación de aparatos electrodomésticos, aprovechando el somero control que realizaba la empresa en su actividad, en tiempo y con equipos de la empresa utiliza de modo masivo internet para cuestiones personales -incluso ilícitas-, que nada tenían que ver con su función y verdadera obligación en la empresa. En concreto, tras analizar el historial del navegador y los archivos encontrados en los ficheros de su disco duro, se le imputaban conductas como:

- Visitas a páginas webs que no tienen relación con su actividad profesional en la empresa, entre otras: webs dedicadas a la decodificación de canales de pago (361 visitas); webs y consultas de contenido sexual (8); webs y consultas de viajes (14 + 15 + 288); web de compra de productos de origen chino "aliexpress", destacando búsquedas de moda, relojes o parkas (787); Web Amazon (40); web de apuestas (110 visitas).

- Existencia de ficheros en el disco duro del trabajador que pudieran corresponder a una actividad ilegal. Entre otros: taller de cata de vinos: cómo hackear una página web; software para descargar juegos "piratas" de consolas de videojuegos; ficheros para hackear o piratear consolas de videojuegos y documentos escaneados de facturas, tickets y otros documentos de distintas empresas.

Por todo lo anterior, la empresa invoca una disminución de forma continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo, alcanzando 30.118 accesos a internet, 130 accesos diarios, que resultan desproporcionados para una labor de reparación de electrodomésticos, aunque pudiera ser cierto que en alguna ocasión necesitara internet para resolver alguna duda concreta.

La controversia suscitada en el caso, tras la declaración de procedencia del despido en primera instancia por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, surge del recurso presentado por el trabajador centrado en determinar si la empresa, al acceder al ordenador que como herramienta de trabajo, vulneró su derecho a la protección de datos personales.

Según la Sala de lo Social del TSJ, teniendo en cuenta la doctrina constitucional, la jurisprudencia y de la doctrina judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

1. El trabajador tiene una expectativa razonable de confidencialidad, según la cual puede realizar un uso moderado, con fines privados, de los dispositivos digitales facilitados por la empresa, como herramientas de trabajo.

2. Esta expectativa razonable de confidencialidad puede neutralizarse por el empresario mediante la prohibición expresa del uso para fines privados de los dispositivos digitales, facilitados por la empresa.

3. Los trabajadores deben ser debidamente informados de la prohibición y, se entiende cumplida esta obligación, si la prohibición se contempla en el convenio colectivo, en el contrato de trabajo o, en la normativa sobre las técnicas de información y comunicación de la empresa.

En el caso analizado, la expectativa razonable de confidencialidad del trabajador no ha quedado neutralizada por la prohibición del uso para fines privados del ordenador de la empresa, ni ha existido información al demandante. Por lo tanto, se entiende vulnerado el artículo 18.4 de la CE, que consagra el derecho a la protección de datos personales, con la consiguiente declaración de nulidad de la prueba así obtenida.

Los trabajadores deben ser debidamente informados de la prohibición y, se entiende cumplida esta obligación, si la prohibición se contempla en el convenio colectivo, en el contrato de trabajo o, en la normativa sobre las técnicas de información y comunicación de la empresa.

• Inaplicación temporal de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y de Garantía de los Derechos Digitales

El artículo 87 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y de Garantía de los Derechos Digitales contiene el régimen de este derecho de los trabajadores en conexión con el poder de control empresarial. No obstante, al haber entrado en vigor el 7 de diciembre de 2018, por ende, no es de aplicación al caso enjuiciado.