Siguiendo el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, los trabajadores cuya retribución consiste en sueldo fijo más comisión por ventas tienen derecho a percibir éstas también durante sus vacaciones

CRITERIOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA SU CÁLCULO DE LA RETRIBUCIÓN A LOS TRABAJADORES DURANTE LAS VACACIONES

Con carácter general, la retribución durante el periodo de las vacaciones ha de ser igual a la percibida por el trabajador en su jornada ordinaria de trabajo.

Los Convenios Colectivos suelen establecer fórmulas genéricas, como “30 días de salario”, hacer referencia al “salario ordinario”, “retribución normal” o “media” durante un periodo, siendo en estos casos necesario acudir a los criterios establecidos por la OIT.

La OIT establece que durante las vacaciones debe percibirse la remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa retribución) con inclusión del promedio anual de complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria de horas nocturnas, horas festivas, horas de domingo y fraccionamiento de jornada, quedando excluidos los conceptos que no tengan naturaleza salarial, por su carácter indemnizatorio.

Si bien la normativa laboral  y la doctrina general no determinan de forma concreta la “retribución normal o habitual”, en una interpretación amplia se entiende que debe comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales:

• A)    Los vinculados de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria: Complementos personales de antigüedad, aplicación de títulos, idiomas y similares, y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad y demás derivados del puesto de trabajo.
• B)    Quedarían excluidos conceptos salariales extraordinarios consecuencia del exceso o prolongación de jornada (horas extraordinarias) o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos, etc.) y,  conceptos extrasalariales (dietas, plus de transporte).
• C)    NADA IMPIDE QUE POR CONVENIO O PACTO SE INCLUYA CUALQUIER REMUNERACIÓN DURANTE LAS VACACIONES.

¿QUÉ ESTABLECE EL ART. 7.1 DE LA DIRECTIVA 2003/1988/CE Y EL 38 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES?

La Directiva 2003/88/CE de 4 de Nov DOUE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su artículo 7º -relativo a las vacaciones anuales- establece:

“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.”

El artículo 38, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. - Vacaciones anuales – no concreta  la remuneración del periodo vacacional, limitándose a derivar estos conceptos a la negociación colectiva.

“1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.”

VISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

El origen del caso analizado es un trabajador británico que reclamó ante la Justicia de su país el pago de las comisiones también durante el descanso vacacional. Los tribunales ingleses plantearon una cuestión prejudicial ante el Tribunal de la UE. La Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-539/12, de 22/05/2014, analizando el citado art. 7 de la  Directiva 2003/88/CE, marca las siguientes pautas interpretativas:

1. Procede recordar que el derecho a vacaciones anuales retribuidas es un principio de derecho social de la Unión de especial importancia respecto del que no caben excepciones
2. Del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE se desprende que el empresario está obligado a incluir dicha comisión en la remuneración que se adeuda al trabajador durante sus vacaciones anuales retribuidas.
3. Es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento
4. El objetivo de la obligación de retribuir las vacaciones es colocar al trabajador, durante las mismas, en una situación que, desde el punto de vista del salario sea comparable a los períodos de trabajo, de tal forma que no se produzca una repercusión financiera negativa que pueda engendrar un efecto disuasorio del disfrute efectivo de tales vacaciones. O lo que es lo mismo, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria.
5. No cabe que la retribución de las vacaciones anuales mínimas sea objeto de pagos parciales fraccionados durante el período anual de trabajo correspondiente -ya sea mediante su inclusión en el salario diario u horario o bien mediante su inclusión en el tipo de las comisiones de una forma anticipada-; asimismo, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones.
6. Si bien la estructura de la retribución ordinaria de un trabajador está incluida en las disposiciones y prácticas reguladas por el Derecho de los Estados miembros, ésta no puede tener un impacto sobre el derecho del trabajador a disfrutar durante su período de descanso de unas condiciones económicas comparables a las relativas al ejercicio de su trabajo.
7. Cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de la retribución ordinaria y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durantes sus vacaciones anuales necesita un análisis específico. 
8. A este respecto hay que atender a los siguientes criterios:

• Deben mantenerse los distintos elementos que componen la retribución global del trabajador que estén vinculados intrínsecamente a la ejecución de las tareas que le incumben: el vínculo debe ser directo y permanente.
• Deben mantenerse todos los elementos vinculados al estatuto personal profesional del trabajador.
• De excluyen los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador.

Siguiendo lo anterior el TJUE afirma que:

Las comisiones, con carácter general, están directamente vinculadas a la ejecución de las tareas habituales. Y, aunque su importe pueda fluctuar mensualmente, en función de los resultados obtenidos por el trabajador, no obstante, es preciso evaluar si dichas comisiones presentan cierto carácter de permanencia que permita considerar que forman parte de la retribución ordinaria del trabajador, es decir, que son un elemento constante de su retribución.

Incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar a la luz de los principios expuestos si procede o no considerar como salario las comisiones no percibidas durante las vacaciones y en relación a esto su abono.

VISIÓN DE LA SALA DE LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Aunque la jurisprudencia ha validado tradicionalmente que el convenio puede incluir o excluir conceptos retributivos durante las vacaciones sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Convenio 132 OIT, que se convierte en norma subsidiaria al convenio en esta materia, la Sentencia AN, nº 151/2014, de 17/09/2014, Rec. 194/2014, ha analizado un caso en el que se pretendía la inclusión en la retribución de vacaciones de las retribuciones variables (no contemplada en convenio aplicable), estimando dicha pretensión, al amparo de la STJUE, anterior.

SITUACIÓN ACTUAL

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, analizada, obliga a pagar comisiones por ventas también en vacaciones y deja en manos de los tribunales nacionales el cálculo para establecer la cuantía.

Siguiendo la S TJUE, cualquier trabajador que esté cobrando una parte de su salario en comisiones por ventas pueda exigir a su empresa que le abone también una cantidad cuando esté de vacaciones.

Los trabajadores que se encuentren en esta situación podrían reclamar ante la jurisdicción social que su empresa les pague la parte de comisiones no abonada en las vacaciones de los últimos 12 meses.

Sin duda, las empresas y la legislación social española han de adaptarse a las nuevas exigencias para evitar el riesgo de litigiosidad.