Análisis del cómputo de los noventa días en los Despidos colectivos (Doctrina y fraude de ley)

RESUMEN

Análisis del cómputo de los noventa días en los Despidos colectivos (Doctrina y fraude de ley)

El apdo. 1, Art. 51 ,ET establece un periodo de noventa días para que los despidos realizados computen para la existencia de despido colectivo y resulte obligatoria la tramitación de un ERE.

Se realiza un análisis del computo de las extincones que en un periodo de noventa días pueden realizarse sin que nazca la existencia de un despido colectivo y en consonacia la obligación a la tramitación de un expediente de regulación de empleo para su realización.

ANÁLISIS

El citado apdo. 1,  Art. 51 ,ET, en consonancia con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se limita a establecer:

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 23/04/2012 (R. 2724/2011), ha establecido los siguientes criterios

• REGLAS GENERALES DERIVADAS DEL APDO. 1, Art. 51 ,ET:

El día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días . El cómputo debe hacerse por períodos “sucesivos” de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (hacia delante y hacia atrás), sino que debe fijarse un día concreto: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días (dies ad quem) y el inicial del siguiente (dies a quo). Según dispone la sentencia en cuestión “el futuro no se conoce y es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer.”

No cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado salvo, como veremos, en supuestos de obrar fraudulento ex art. 6.4, C.Civ; así, en base a la norma antifraude del último párrafo del  apdo. 1, Art. 51 ,ET (“Cuando en períodos sucesivos….”), sólo se consideran fraudulentas las nuevas extinciones, esto es, las posteriores al cese del actor, las correspondientes al período de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato, pues hasta que no se producen las nuevas extinciones no se superan los límites.

• FRAUDE DE LEY (APDO. 4, Art. 6 ,CODIGO CIVIL):

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas legalmente, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el aprt. c) Art. 52 ,ET en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Es decir, si se produce fraude de ley en las extinciones, la nulidad se extenderá no únicamente a las nuevas extinciones sino también a las anteriores (2)

Reiterando la doctrina de la citada STS 23-04-2012 (R. 2724/2011), la STS 23/01/2013 (R. 1362/2012). considera que el 'Dies ad quem' para el cómputo del periodo de 90 días. La fecha del despido constituye el 'dies ad quem' para el cómputo del periodo de noventa días y es 'dies a quo' para el cómputo del periodo siguiente. Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de 23/01/2013, Rec. 1362/2012  y TS, Sala de lo Social, de 23/04/2012, Rec. 2724/2011

Por su parte las STS 8-07-2012 (Rud. 2341/2012) y  STS 3-07-2012 (Rud. 1657/2011 - TS, Sala de lo Social, de 03/07/2012, Rec. 1657/2011-), mantiene:

"El apartado 1 del Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores, en la redacción aplicable por razones temporales, anterior a la reforma introducida por el RD Ley 3/2010 de 10 de febrero, establecía que 'se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando en un periodo de 90 días, la extinción afecte al memos a ...', estableciendo el umbral numérico de trabajadores en relación con el número de trabajadores de la empresa.

El penúltimo párrafo del precitado apartado 1 disponía que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del Art. 49 ,ET, siempre que su número sea, al menos de cinco.'.

El apdo. 1 c) del Art. 49 ,Estatuto de los Trabajadores establece que 'El contrato de trabajo se extinguirá ....c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'.

En definitiva, la aplicación del Art. 51 ,ET requiere la concurrencia de tres elementos: El elemento numérico -número de trabajadores afectados-, el temporal -en un periodo de 90 días- y el causal -causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

Siguieno con lo expuesto la SAN (Social) de 27 de julio de 2012 (R. 127/2012).

La Sala estima que queda probado el despido colectivo porque en los noventa días anteriores al 15 mayo 2012 la empresa despidió disciplinariamente a cinco trabajadores, a quienes reconoció la improcedencia y por causas objetivas a otros 29 trabajadores, superándose los umbrales requeridos por el 51.1 ,ET que dice” 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:…

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.”

Aunque la mayoría de los trabajadores afectados, hayan suscrito finiquitos y no hayan impugnado individualmente los despidos, hay que tener en cuenta que la acción para impugnar el despido colectivo corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y solo puede activarse en el momento en el que se superan los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo, y su aquietamiento se produjo frente a sus despidos individuales y no frente al despido colectivo, que no podían conocer en el momento de ser despedidos.

Estima parcialmente la excepción de inadecuación de procedimiento en lo que se refiere a la nulidad de los despidos individuales y la desestima respecto a la pretensión colectiva, que no es posible puesto que deberá litigarse por el procedimiento del Art. 124 ,LJS. Desestima, así mismo, la excepción de cosa juzgada, alegada por la empresa. Ver sentencia nº AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 92/2012, de 27/07/2012, Rec. 127/2012

• CÓMPUTO DE LAS EXTINCIONES NO IMPUTABLES A LOS TRABAJADORES.

SAN 14/05/2014 (R. 66/2014). Declara la existencia de despido colectivo, cuando se superan los límites legales, sumando todas las extinciones producidas en el período de 90 días previos al despido por causas no imputables a los trabajadores.

BASE JURIDICA

- TS, Sala de lo Social, de 09/07/2014, Rec. 1767/2012, TS, Sala de lo Social, de 23/04/2012, Rec. 2724/2011; TS, Sala de lo Social, de 23/01/2013, Rec. 1362/2012 y TS, Sala de lo Social, de 09/04/2014, Rec. 2022/2013.

- AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 92/2014, de 14/05/2014, Rec. 66/2014

- Apdo. 1, Art. 51 ,ET.

- Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

(1) Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el apdo. 1 c) Art. 49 ,ET, según dispone el penúltimo párrafo del estudiado apdo. 1, Art. 51 ,ET. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del Art. 217 ,LECiv. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del apdo. 1 Art. 51 ,ET y no haber logrado esa prueba.

(2) Cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se la unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Señala la STS 23/04/2012 (R. 2724/2011) que “el corto período de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.”