Análisis de la Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias (práctico actualizado a la nueva Instrucción 1/2017)

PLANTEAMIENTO

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social redactó en su momento las instrucciones a seguir por los inspectores en relación al control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo haciendo especial referencia a la realización de horas extraordinarias e implantación de sistemas de registro de jornada diaria.

Siguiendo la jurisprudencia de referencia en su redacción original (AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015 y AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 25/2016, de 19/02/2016, Rec. 383/2015), los criterios utilizados por la Inspección de Trabajo obligaban al registro de la totalidad de horas de trabajo realizadas y no solo las horas extraordinarias, tras la adaptación de su redacción por la Instrucción núm. 1/2017, se realiza un análisis sobre la redacción inicial de la Instrucción 3/2016 y la nueva situación en relación al control de la jornada tras la promulgación de la Instrucción núm. 1/2017 adaptando la anterior a la inexistencia de obligatoriedad del registro de la jornada de los trabajadores.

ANÁLISIS

La Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, tiene por objeto la planificación y ordenación del control de las horas extraordinarias, implicando en su momento:

• “Luz verde” a una campaña para la intensificación del control en determinados sectores para el control sobre el tiempo de trabajo en general y las  horas extraordinarias en concreto, con el objetivo de verificar la no superación del tope máximo y su remuneración y cotización.
• Especial atención al registro de jornada y a la información aportada por al empresa a los representantes de los trabajadores en este sentido.
• Aplicación sobre trabajadores a tiempo completo y tiempo parcial.

CRITERIOS SEGUIDOS POR LA ACTUACIÓN INSPECTORA EN EL CONTROL DE LA NORMATIVA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO Y HORAS EXTRAORDINARIAS CON ANTERIORIDAD AL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE INEXISTENCIA DE OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO DE LA JORNADA DE LOS TRABAJADORES

A) VISITA DE LA INSPECCIÓN

I.- Cuestiones Generales

La inspección de trabajo en su visita a las empresas recabará información sobre:

• Actividad empresarial, plantilla, tipos de contratos,  puestos de trabajo, etc.
• Horario. En concreto temas relacionados con turnos, descansos (diario, entre jornada y semanal), festivos trabajados.
• Existencia de pacto (u obligación empresarial) sobre distribución irregular de la jornada
• Realización de horas extraordinarias y justificación de las mimas.

II.- Registro de jornada laboral (apdo. 5, Art. 35 ,ET)

En relación con el registro de la jornada laboral el Criterio Técnico aclara:

El registro de la jornada realizada por los trabajadores es obligatorio a pesar de no existir horas extraordinarias. En este sentido se matiza: “no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”

En este apartado la ITSS citas las sentencias: AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015, AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 25/2016, de 19/02/2016, Rec. 383/2015, STSJ Andalucía 19/12/2002 y 6/11/2006

El registro de la jornada debe ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida  respecto a cada trabajador (determinando así el número de horas realizadas por cada trabajador).

No se considera aceptable la presentación de cuadrantes u horarios expuestos con anterioridad a su realización. Ha de acreditarse siempre la jornada realizada con posterioridad al trabajo efectivo.

La comprobación de la existencia de registro se realizará en el centro de trabajo con el fin de limitar una posible alteración o manipulación de los mismos.

III.- Tipos de registros de la jornada

Existe libertad de formato para el registro de jornada ante el vacío legal en esta materia. No obstante, debe ser considerado fiable.

Registro electrónico: En los casos de existencia de registro por banda magnética, huella, medios electrónicos o informáticos, etc, la ITSS podrá solicitar la impresión de los registros.

Registro mediante medios manuales: El registro por medios como firma del trabajador en soporte de papel esta permitido. En este caso el Inspector solicitará copia del mismo

IV.- Información a los trabajadores y sus representantes.

La Inspección preguntará por la elaboración de los resúmenes de jornada realizada por los trabajadores y el abono de sus retribuciones siguiendo lo previsto en el apdo. 5, Art. 35 ,ET.

B) ENTREVISTA CON TRABAJADORES Y REPRESENTANTES LEGALES Y CITACIÓN DE COMPARECENCIA CON APORTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN.

Con el objetivo de comprobar hechos la ITSS seguirá las instrucciones especificadas en las letras b) y c) de la Instrucción 3/2016.

C) COMPROBACIÓN DOCUMENTAL

A la vista de la documentación aportada se establece la comprobación de los siguientes extremos:

• a) Contrato de trabajo y posible existencias de pacto para la realización de horas extraordinarias
• b) Registro de jornada y resumen de la misma y de las horas extraordinarias realizadas cotejándolos con los datos aportados.

En este apartado se cita la consideración de hora extraordinaria según el apdo. 1,Art. 35 ,ET: “Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.” y sus límites legales

• c) Nóminas y conceptos retributivos con atención a la remuneración de horas extraordinarias

D) RESULTADOS DE LA ACCIÓN INSPECTORA

Se establecen una serie de supuestos y sus repercusiones

• a) Superación del límite máximo de horas extraordinarias

  + Extensión de acta de infracción por dicha superación (apdo. 5, Art. 7 ,LISOS).

• b) incumplimiento de la obligación empresarial de registro y declaración de horas extra:

  + Ausencia de registro diario: Requerimiento para el cumplimiento de la obligación establecida en el apdo. 5, Art. 35 ,ET.

  + Extensión de acta de infracción por dicha superación (apdo. 5, Art. 7 ,LISOS).

• c) En el caso de aflorar realización de horas extraordinarias no registradas:

  + Extensión de acta de infracción por dicha superación (apdo. 5, Art. 7 ,LISOS), en este caso la infracción abarcará el periodo de un año natural

  + Infracción muy grave por impago de salarios (si no queda acreditada la retribución) al amparo del apdo. 1, Art. 8 ,LISOS o del apdo. 7, Art. 10 ,LISOS.

  + En el caso de abono irregular de las horas extra se expedirá sanción al amparo del apdo. 3, Art. 7 ,LISOS.

  + En materia de Seguridad Social se procederá a la liquidación de todas las cantidades de las que se pueda deducir abono de hs. extraordinarias.

• d) Comprobación de enmascaramiento de retribuciones por horas extra como otros conceptos

  + Comunicación a la TGSS

  + Acta de liquidación o pago de cuotas a la Seguridad Social por falta de cotización adicional por hs. Extra.

• c) Ausencia de comunicación a los representantes de los trabajadores de las hs extraordinarias realizadas

  + Acta de infracción  por incumplimiento de los derechos de información de los representantes de los trabajadores (apdo. 7, Art. 7 ,LISOS)

 CUADRO RESUMEN DE PRESUPUESTOS DE HECHO COMPROBADOS Y RESULTADOS DE LA ACTUACIÓN INSPECTORA CON ANTERIORIDAD AL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE INEXISTENCIA DE OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO DE LA JORNADA DE LOS TRABAJADORES

SITUACIÓN ACTUAL. Nueva Instrucción de la inspección de trabajo sobre el control horario tras las sentencias del Tribunal Supremo

Tras haber sido fijada doctrina por parte del Tribunal Supremo eximiendo a las empresas de llevar un registro de las jornadas de su plantilla, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha modificado su Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, con la intención de hacerla coincidir con los criterios del Alto Tribunal en relación a la interpretación del apdo. 5, Art. 35, ET.

El documento (Instrucción núm. 1/2017, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social complementaria a la Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias), de carácter interno para los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, complementará la ya conocida Instrucción 3/2016 en los siguientes aspectos:

• La falta del registro horario de toda la plantilla no es constitutiva de infracción del orden social, al no tratarse de una obligación exigible para las mercantiles. La obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende solo a la extraordinarias y no a toda la jornada de trabajo.
• En base a hechos probados, los razonamientos o deducciones lógicos en las inspecciones, y la doctrina de la prueba indiciaria o indirecta (aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe una prueba directa pero a partir de los cuales se estiman probados otros hechos relacionados) los inspectores velarán por el respeto a los límites legales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.
• Se considera aplicable la exigencia de registro horario, por no haber sido afectadas por la nueva doctrina, en sectores como: trabajadores móviles en el transporte por carretera, la marina mercante y sector ferroviario.
• Se mantiene la obligación de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial y horas extraordinarias.

Ampliar información en:

• Obligatoriedad de registro de la jornada de los trabajadores
• Nueva Instrucción de la inspección de trabajo sobre el control horario.

BASE JURÍDICA

Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

Instrucción núm. 1/2017, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social complementaria a la Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias

Art. 7-8 ,Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Art. 35 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Sentencia AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015 y AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 25/2016, de 19/02/2016, Rec. 383/2015.