Análisis sobre los despidos por excesivo absentismo en caso de enfermedad del trabajador. Visión tras las reformas Laborales 2012

RESUMEN

Análisis sobre los despidos por excesivo absentismo o morbilidad en caso de enfermedad del trabajador. Visión tras las reformas Laborales 2012

Las empresas pueden justificar el despido de los trabajadores que se ausenten del trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

ANÁLISIS

Límite de faltas de asistencia para justificar el despido

Merece la pena destacar lo regulado en la letra d) del ex Art. 52 ,Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, modificada por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (actual Art. 52 ,ET):

No obstante no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a:

• huelga legal por el tiempo de duración de la misma
• el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
• accidente de trabajo
• maternidad
• riesgo durante el embarazo y la lactancia
• enfermedades causadas por embarazo
• parto o lactancia
• paternidad
• licencias y vacaciones
• enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Exigencia de intermitencia en las faltas

Es cierto que la letra d) del Art. 52 ,Estatuto de los Trabajadores excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos". No obstante, la previsión contenida en el precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal expresa la voluntad de la ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo.

Ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos o no justificadas

El problema que se plantea es el de determinar si otras ausencias por enfermedad no constatadas por los servicios médicos oficiales y que hayan podido ser objeto de sanción disciplinaria en los mismos períodos de tiempo, o que haya prescrito su posibilidad de sancionarlas, se pueden computar o no para la integración de esta causa extintiva. Pues bien, las ausencias al puesto de trabajo injustificadas son motivo de sanción disciplinaria, y por lo tanto en su último efecto de despido. El número de ausencias computables para aplicar estas medidas variará en función del convenio colectivo que regule las relaciones de trabajo. Ahora bien, conviene tener en cuenta que no toda ausencia no notificada puede ser objeto de sanción, pues la imposibilidad de avisar no puede oponerse al trabajador, si el motivo de la ausencia es justificado.

Despido improcedente o nulo

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene sostenido de manera uniforme la misma tesis, que se recoge en las sentencia de 29 de febrero de 2001 (R. 1566/2000), 23 de septiembre de 2003 (R. 449/2002) y 12 de julio de 2004 (R. 4646/2002), en donde se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como el planteado, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el apartado d) del Art. 52 ,Estatuto de los Trabajadores ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes"), que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo. Esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente con la citada sentencia de 29 de febrero de 2001, con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto del art. 108.2 ,LJS "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

En esta misma línea la STS de 13/02/2008 (R. 4739/2006 -TS, Sala de lo Social, de 13/02/2008, Rec. 4739/2006-), reafirma en el ya asentado criterio doctrinal de que el despido por bajas reiteradas por enfermedad ha de ser calificado como improcedente y no como nulo. Salvo en el caso de que las bajas se vinculen al embarazo, o enfermedades relacionadas con el mismo, de la mujer trabajadora, puesto que tal supuesto constituye en realidad un caso singular de discriminación por razón de sexo, ni siquiera la invocación del derecho a la salud permitiría una conclusión distinta. Ni el parangón con la discapacidad, que es una situación netamente distinta de la enfermedad.

BASE JURÍDICA

- Art. 52, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral