Caso práctico: ¿Cabe la transformación de una sociedad irregular?

PLANTEAMIENTO

Ana, Sebastián y Julia otorgaron escritura pública de constitución de una sociedad mercantil hace año y medio, pero todavía no la han inscrito en el registro mercantil.

Ahora quieren transformar dicha entidad en otro tipo social y acuden a un profesional para asesorarse. Este les indica que su sociedad es irregular y que carece de personalidad jurídica, al no estar inscrita; de modo que no podrían llevar a cabo una transformación.

¿Es así? ¿Nuestro ordenamiento jurídico limita o excluye la posibilidad de transformación de las sociedades irregulares?

RESPUESTA

En efecto, la transformación (y también la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo) de una sociedad irregular exigirá su previa inscripción registral, tal y como indica la disposición adicional segunda del RD-ley 5/2023, de 28 de junio.

a) Concepto y régimen básico de la sociedad irregular

En general, para que las sociedades mercantiles queden plenamente constituidas y adquieran personalidad jurídica, será necesario que concurran dos elementos: que su constitución conste en escritura pública y que dicha escritura se inscriba en el registro mercantil correspondiente. Así se desprende del artículo 119 del Código de Comercio y de los artículos 20, 29 y 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

A través de la expresión «sociedad irregular» se estaría haciendo referencia a aquellas sociedades en las que falta alguno de los requisitos exigidos para su válida y plena constitución. Esto supone que cuando se otorgue una escritura pública de constitución de una sociedad, pero esta no se inscriba, la sociedad será irregular y no quedará plenamente constituida, careciendo de personalidad jurídica y sometiéndose a un régimen jurídico específico.

La falta de inscripción de la sociedad no debe perjudicar a terceros de buena y, en ese sentido, el artículo 120 del Código de Comercio especifica que «los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior [que es el que especifica las formalidades para la constitución de las sociedades mercantiles] serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma». 

Por otra parte, debe diferenciarse la sociedad irregular de la sociedad en formación (a la que se refieren los artículos 36 a 38 de la LSC). Sea como fuere, en cuanto al régimen jurídico de la sociedad irregular, el artículo 39 de la LSC especifica lo siguiente:

«1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior».

b) Posibilidad o imposibilidad de transformación de sociedades irregulares

El artículo 18 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, especifica los supuestos de posible transformación, que serían seis:

• Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.
• Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente, una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico.
• Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil.
• Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea. Igualmente, una sociedad anónima europea podrá transformarse en sociedad anónima.
• Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa.
• Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea y una sociedad cooperativa europea podrá transformarse en sociedad cooperativa.

Con ello, parece que en nuestro ordenamiento jurídico se cerraría la posibilidad de que las sociedades irregulares, no inscritas en el registro mercantil, puedan transformarse sin su previa inscripción registral. Conclusión que, por otra parte, recoge específicamente la disposición adicional segunda de dicho RD-ley 5/2023, de 28 de junio, cuando establece que «la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral».