Caso práctico: Características de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo

PLANTEAMIENTO

¿Cuál es la doctrina jurisprudencial en relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado? ¿Cuáles son las notas características del sistema general de medidas cautelares de los artículos 129 de la LJCA a artículo 134 LJCA?

RESPUESTA

Responde a estas cuestiones la STS, rec. 1616/2007, de 20 de diciembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8589, que en su fundamento de derecho segundo afirma lo siguiente:

«SEGUNDO.- En relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo existe una doctrina jurisprudencial reiterada y constante de esta Sala de la que es ejemplo, entre otras muchas, la reciente Sentencia de 7 de noviembre de 2007 (recurso de casación n.º 577/06 ), donde se explicita que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la  Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra por un sistema general (artículo 129-134 LJCA) y dos supuestos especiales (artículo 135,136 LJCA), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1.ª Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78LJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículo 129.2 LJCA y artículo 134.2LJCA).

2.ª Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1 de la LJCA, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3.ª Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2LJCA se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero».

4.ª Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5.ª Como segunda aportación jurisprudencial —y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia— sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6.ª Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1 LJCA exige para su adopción la «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto»; expresión que reitera en el artículo 130.2 LJCA in fine, al exigir también una ponderación «en forma circunstanciada» de los citados intereses generales o de tercero.

7.ª Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de «númerus apertus», de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 de la LJCA se remite a «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia».

8.ª Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo «en cualquier estado del proceso» (artículo 129.1LJCA, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, «hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley» (artículo 132.1 LJCA), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (artículo 132 de la LJCA apartados primero y segundo).

9.ª Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artículo 133.1 de la LJCA); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (artículo 133.3 de la LJCA)».