Caso práctico: ¿Cuándo se produce el daño o entorpecimiento al servicio público en el delito de malversación de fondos?

PLANTEAMIENTO

¿Cómo se determina cuándo se produce el daño o entorpecimiento al servicio público en el delito de malversación de fondos?

RESPUESTA

El daño o entorpecimiento grave al servicio público constituye un tipo agravado del delito de malversación de fondos públicos previsto en el art. 432 del Código Penal:

«1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

3. Los hechos a que se refiere el presente artículo serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros».

A la hora de determinar cuándo se produce daño o entorpecimiento en el servicio público, podemos acudir a la explicación ofrecida por el Tribunal Supremo en la STS n.º 429/2012, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2012:3764: 

«(...) ha de partirse de que la jurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007, de 24-4 ; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo (STS 1394/2009, de 25-1-2010; (...))

En la sentencia 616/2002, de 13 de abril , se argumenta que el efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredadora será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia -señala esta sentencia- dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto.

(...)

(...) la Sala de instancia también opera con otros criterios, según ya se señaló: el destino dado a los bienes malversados; la dedicación de los trabajadores de la empresa a actividades ajenas a esta durante un veinte por ciento del horario laboral; y también dice que el dinero sustraído podía dedicarse anualmente a comprar nueva maquinaria, contratar más personal a fin de ganar en eficiencia, rapidez y calidad en el servicio, o, lo que es esencial en la gestión de toda administración pública, aminorar la cuantía de la aportación presupuestaria (...), reduciendo el déficit municipal.

El destino dado a los bienes malversados no se considera un criterio relevante en relación con el elemento del entorpecimiento del servicio público, (...). Sin embargo, los otros criterios que se acaban de citar sí son atendibles por tener relación con la obstaculización del servicio público (...)

(...)

No basta solo la elevada cuantía de la malversación; es necesario también que exista un daño o entorpecimiento del servicio público (STS 429/2012, de 21 de mayo). (...)

Así pues, la cuantía, siendo un elemento muy relevante, no basta.».

A TENER EN CUENTA. Delito de malversación de caudales públicos.