Caso práctico: Extranjero en situación irregular que no cuenta con la autorización previa para trabajar. Derecho a prestación por desempleo.

PLANTEAMIENTO

Extranjero en situación irregular que no cuenta con la autorización previa para trabajar. Derecho a prestación por desempleo.

¿Tiene o no derecho a inscribirse como demandante de empleo y percibir las prestaciones de desempleo de Seguridad Social que correspondan por el tiempo trabajado, un extranjero que sin contar con la autorización para residir que prevé el (bis) Art. 30 ,LOEX y tampoco con la autorización previa para trabajar, ha prestado servicios para una empresa  sin ser dado de alta en Seguridad Social, y cuyo despido fue declarado improcedente por sentencia firme?

RESPUESTA

No puede reconocerse derecho a prestación por desempleo al extranjero que no cuenta con las autorizaciones para residir y previa para trabajar, puesto que el apdo. 1. Art. 262 ,LGSS sólo reconoce el derecho la  protección por desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo. Los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

ANÁLISIS

Para el análisis de este supuesto hemos de tener en cuenta, por un lado, la legislación existente y por otro, la jurisprudencia emanada de los Tribunales de lo Social.

• Art. 36 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicho precepto, instaura la "autorización para la realización de actividades lucrativas" estableciendo en su número primero que "Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional precisarán de la correspondiente autorización administrativa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia (se refiere al supuesto de los extranjeros que obtienen la autorización para trabajar desde el país de origen por estar incluidos en el contingente anual (arts.39 y sig. LOEx) y que según dispone el art. 51.12 del Reglamento 2393/2004 solo podrán comenzar su actividad laboral "a partir de la entrada legal en España") extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma, no se solicitase en su caso, el correspondiente visado". Y su número 3 que "Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo  respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

• Apdo. 1, Art. 262 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Solo otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar" pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

• Apdo. 1, 268 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Eestablece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, "Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 266" y ya hemos vistos que el extranjero irregular, como es el caso del ahora recurrente, no los cumple. Y añade, además, que "la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente"; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción.

• Resolución de 11 de julio de 1.996, de la Dirección General Instituto Nacional de Empleo

Establece que solo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que, "en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso  al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo". Y el actor de este proceso, dada su situación irregular no tenía reconocido ese derecho ni ahora, ni cuando fue contratado.

• Apartado c. del 266 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: "c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300". Pues bien, el actor, dada su situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo numerosas obligaciones, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

• Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 y 12 de noviembre de 2008

Tomando como referencia todo lo anterior, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 y 12 de noviembre del mismo año, han dictaminado que NO PUEDE RECONOCERSE DERECHO A PRESTACIÓN POR DESEMPLEO AL EXTRANJERO QUE NO CUENTA CON LAS AUTORIZACIONES PARA RESIDIR Y PREVIA PARA TRABAJAR, PUESTO QUE EL 203.1 ,LGSS SÓLO RECONOCE EL DERECHO LA  PROTECCIÓN POR DESEMPLEO A QUIENES PUDIENDO Y QUERIENDO TRABAJAR PIERDEN EL EMPLEO, Y LOS EXTRANJEROS NO RESIDENTES AUNQUE QUIERAN, NO PUEDEN TRABAJAR LEGALMENTE puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

BASE JURÍDICA

- Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

- Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

- TS, de 18/03/2008, Rec. 800/2007

- TS, de 12/11/2008, Rec. 3177/2007