Caso práctico: Indemnización de un trabajador despedido mientras tiene la jornada reducida por ERE. Derecho a prestación por desempleo en caso de extinción voluntaria.

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 02/08/2018
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

La totalidad de los trabajadores de una empresa de alimentación tiene la jornada reducida en virtud de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE). La dirección decide despedir a uno de esos trabajadores afectados por el ERE reconociendo directamente la improcedencia del despido.

En la misma empresa otro trabajador ha decidido extinguir su contrato de trabajo cuando la empresa pretende reducir temporalmente su jornada laboral por la vía del art. 41, Estatuto de los Trabajadores.

  • 1.- A la hora de abonar la indemnización, ¿cómo se calcular: sobre el salario anual que percibía el trabajador antes del ERE o sobre el salario actual, reducido?
  • 2.- ¿Tiene o no derecho a percibir prestaciones por desempleo, el trabajador que extingue su contrato de trabajo cuando la empresa decide reducir temporalmente su jornada laboral por la vía del art. 41, Estatuto de los Trabajadores?

RESPUESTA

1.- Sobre el salario anual que percibía el trabajador antes del ERE. Como norma general el salario que se debe tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido es el que se perciba en la fecha del mismo. No obstante, la reciente STS 27/06/2018 (R. 2655/2016), ha establecido que, en caso de ERTE, la indemnización por despido se calcula conforme al salario antes del ERE.

ANÁLISIS

1.- A la hora de abonarle la indemnización, ¿cómo se debe calcularl sobre el salario anual que percibía el trabajador antes del ERE o sobre el salario actual, reducido?

El salario que debe tener en cuenta su empresa en caso de despido reconocido como improcedente cuando el trabajador se encuentra afectado por un Expediente de Regulación de Empleo de reducción de jornada (ERTE) es el que venía percibiéndose con anterioridad al ERTE según el criterio establecido en la STS 27/06/2018 (R. 2655/2016).

El TS ha igualado, a efectos indemnizatorios en caso de despido, la situación de un trabajador con jornada reducida por ERTE, con la de otro en situación de reducción de jornada por guarda legal, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto:

  1. la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa;

  2. la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra;

  3. admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que «consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido»; y

  4. en el caso enjuiciado -en que se trata de un despido declarado improcedente- no es razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial en base al ERTE el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.

Consultar: TS: En caso de ERTE la indemnización por despido se calcula conforme al salario antes del ERE

2.- ¿Tiene o no derecho a percibir prestaciones por desempleo, el trabajador que extingue su contrato de trabajo cuando la empresa decide reducir temporalmente su jornada laboral por la vía del art. 41, Estatuto de los Trabajadores?

El art. 41, Estatuto de los Trabajadores, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (apdo. 3, art. 41, Estatuto de los Trabajadores) como si es colectiva (apdo. 4, art. 41, Estatuto de los Trabajadores). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo cabría cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del Art. 41 ,Estatuto de los Trabajadores- lo que no se ha cuestionado - y el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuación en fraude de ley, que nunca se presume y aquí ni tan siquiera ha sido alegada por el SEPE ni mucho menos probada.

El apartado 1.a) 5º, art. 267, LGSS, reconoce en situación legal de desempleo al trabajador cuya relación laboral se haya extinguido por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los Trabajadores, y pese a que en este supuesto siempre existe la posibilidad de continuar trabajando en las condiciones modificadas. Siendo suficiente para acreditar la situación legal de desempleo la certificación del empresario prevista en el apdo. 1. h) art. 1, Real Decreto 625/1985 de 2 de Abr (Desarrollo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo) a la que, como ya hemos anticipado, ninguna tacha de irregularidad se le hace en el recurso.

Pese al hecho de rescindir voluntariamente su contrato modificado unilateralmente por el empleador, el trabajador, como se desprende de lo razonado, también "pierde" en este caso su empleo, y puede y quiere seguir trabajando; prueba de ello es que la actora encontró nueva ocupación poco tiempo después de su cese, acreditando así la disponibilidad que le exige el apartado c) del art. 266, LGSS, y que tampoco ha sido cuestionada en el recurso, pese a que en él se denuncie explícitamente dicho precepto. STS 18/09/2008 (R. 1875/2007).

Recientemente la sala IV del Tribunal Supremo ha estimado que el trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa tiene derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada.   STS 22/01/2013  (R. 1998/2012).

BASE JURIDICA

- STS 27/06/2018 (R. 2655/2016)

Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1875/2007, 18-09-2008

- art. 41, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Expediente de regulación de empleo
Reducción de jornada laboral
ERE temporal
Prestación por desempleo
Contrato de Trabajo
Jornada laboral
Situación legal de desempleo
Indemnización por despido
Despido improcedente
Fraude de ley
Cálculo de la indemnización por despido
Certificado de Empresa
Reducción de jornada por cuidado de familiares
Desempleo
Reducción de salario
Servicio público de empleo estatal
Voluntad unilateral
Despido colectivo
Jubilación ordinaria
Extinción del contrato
Jubilación parcial

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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