Caso práctico: Perdida autorización para trabajar de extranjero. Indemnización por despido

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 18/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

Perdida autorización para trabajar de extranjero. Indemnización por despido

Un trabajador de nacionalidad ecuatoriana, que prestaba servicios para una empresa desde el 4 de febrero de 2008, carecía de la autorización de trabajo desde el 22/9/2010, lo que determinó que por la TGSS se iniciara expediente de baja de oficio en el régimen general de la seguridad social y que la empresa le comunicase la extinción del contrato de trabajo el 10 de junio de 2011, alegando esa causa.

  • 1.- Un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una vez despedido ¿tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido improcedente?¿Ha de ser despedido? ¿Es preciso abonar algún tipo de indemnización? ¿Vale de algo cubrirse las espaldas adicionando al contrato cláusulas que eximan de responsabilidad a la compañía?
  • 2.- ¿El trabajador perdería la aptitud de manera sobrevenida?¿podría ser despedido por causas objetivas?

RESPUESTA

No existe doctrina unificada sobre la repercusión que tiene sobre la relación laboral en vigor la pérdida de la autorización de residencia y trabajo por el extranjero contratado.

Hasta el momento la jurisprudencia ha considerado que cuando el trabajador deja de reunir las aptitudes necesarias para el desempeño de su actividad profesional, la decisión de la empresa de despedir debe estar amparada en alguna de las causas de extinción del contrato previstas en nuestro ordenamiento jurídico. El empleador podría, por tanto, extinguir la relación laboral por incumplimiento del trabajador o basándose en causas objetivas.

A falta de matización por la jurisprudencia alegar la ineptitud sobrevenida del trabajador con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa parece el cauce adecuado para la extinción.

ANÁLISIS

1.- Un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una vez despedido ¿tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido improcedente?¿Ha de ser despedo? ¿Es preciso abonar algún tipo de indemnización? ¿Vale de algo cubrirse las espaldas adicionando al contrato cláusulas que eximan de responsabilidad a la compañía?

El Art. 36 ,Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, señala que “los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar” y que “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle”.

Por su parte, el Art. 37 ,Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, considera conducta constitutiva de infracción muy grave por parte de los empresarios “utilizar trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación”, pudiendo ser sancionada “con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”.

Esta cuestión ha sido resuelta por las SSTS 17/09/2013 (R.  2398/2012), 21/06/2011 (R. 3428/2010) y 29/9/03 (Rud. 3003/2002). Donde se establece que: "el apdo. 3, Art. 36 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de modo similar a la regulación inmediatamente anterior (Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre), además de establecer que ha de ser el empleador el que "deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1", prevé de modo literal que la carencia de ella "por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

Con idéntica redacción, en lo que aquí interesa sobre los derechos del trabajador afectado, el apdo. 5,  36 ,Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dispone: "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)". Por tanto, es obligado concluir, siguiendo la misma doctrina que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley (apdo. 1, Art. 7 ,ET en relación con el apdo. 1, Art. 36 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

EL CONTRATO TENDRÍA VALIDEZ RESPECTO DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR (INDEMNIZACIÓN Y SALARIOS DE TRAMITACIÓN).

2.- ¿El trabajador perdería la aptitud de manera sobrevenida? ¿podría ser despedido por causas objetivas?

Dentro de la extinción de la realción laboral por perdedída la aptitud de manera sobrevenida se puede distinguir la ineptitud física o psíquica y la ineptitud por pérdida de los requisitos profesionales necesarios. A su vez, dentro de la pérdida de los requisitos administrativos necesarios para el ejercicio de una profesión hemos de distinguir entre:

  • a) la pérdida simple, por ejemplo la no renovación de la autorización para trabajar por un extranjero, que le genera una falta sobrevenida de las cualidades necesarias para ser contratado, supuesto en el que es procedente el despido objetivo por ineptitud;
  • b) la pérdida que se produce como consecuencia de una sanción administrativa o penal del trabajador, supuesto en que la vía extintiva es la del despido disciplinario y no la ineptitud.

A la vista de lo dicho, la conducta de la empresa, que cese al trabajador extranjero por causas objetivas una vez constraste que éste no había obtenido la renovación de su permiso de trabajo, lo cual suponía la falta sobrevenida de unas de las cualidades necesarias para ser contratado, queda amparada por el contenido normativo del letra a) del Art. 52 ,Estatuto de los Trabajadores. Como quiera que la pérdida del referido permiso no se produce como consecuencia de una sanción administrativa o penal, la vía extintiva es la del despido objetivo por ineptitud y no la del disciplinario, que en las presentes circunstancias sería declarado procedente e implicaría el cese del trabajador sin derecho a indemnización de ningún tipo.

En este sentido STSJ Canarias 28/12/2011 (R. 1296/2011)

BASE JURÍDICA

 - TS, Sala de lo Social, de 17/09/2013, Rec. 2398/2012, TS, Sala de lo Social, de 21/06/2011, Rec. 3428/2010 y TSJ Galicia, de 12/07/2001, Rec. 35

- apdo. 1, Art. 36 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Trabajador extranjero
Autorización de trabajo
Derechos de los trabajadores
Autorización y permiso de residencia
Despido improcedente
Contrato de Trabajo
Indemnización por despido
Régimen General de la Seguridad Social
Extinción del contrato de trabajo
Tesorería General de la Seguridad Social
Actividades profesionales
Extinción del contrato
Incumplimiento del trabajador
Ineptitud sobrevenida
Autorizaciones administrativas
Sanciones laborales
Sanciones administrativas
Despido por causas objetivas
Salarios de tramitación
Despido disciplinario
Integración social
Derechos y libertades de los extranjeros
Derecho a indemnización
Cese del trabajador

Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Ene (Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 10 Fecha de Publicación: 12/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 01/02/2000 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 14/2003 de 20 de Nov (Reforma de la LO. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integracion social; de la Ley 7/1985, RBRL; L. 30/1992, RJ apypac; L. 3/1991, competencia desleal) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 279 Fecha de Publicación: 21/11/2003 Fecha de entrada en vigor: 21/12/2003 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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