Caso práctico: ¿Pueden los herederos prescindir del nombramiento de contadores-partidores y acudir al procedimiento de división judicial de la herencia?

PLANTEAMIENTO

Ante un supuesto en el que se ha otorgado por el causante, testamento abierto mediante el que el testador dispone el nombramiento de contadores partidores para ejercer el cargo de manera sucesiva y con las más amplias facultades a modo de albaceas testamentarios, ¿es posible que los herederos, prescindan de los contadores partidores designados y hagan uso del procedimiento de división judicial de la herencia previsto en nuestro ordenamiento jurídico? 

RESPUESTA

Traemos a colación el presente supuesto en virtud del auto dictado por la Audiencia Provincial de la Coruña n.º 116/2017, de 7 de noviembre, ECLI: ES:APC:2017:1265A. A través de este y para dar respuesta a la cuestión planteada, la Sala va desgranando las diferentes formas de partición de la masa hereditaria para extraer finalmente una conclusión clara y concisa. A este respecto cabe mencionar que, si bien el territorio cuenta con Derecho Civil propio, la Sala procede a realizar, de manera previa, un exhaustivo análisis de las disposiciones del derecho común, siendo estas a las que haremos referencia en la presente respuesta. 

Para la resolución del presente supuesto, parte la Sala del análisis del artículo 1058 del CC, (partición realizada por los coherederos o partición consensuada) de acuerdo con el cual, en el supuesto de que el testador no hubiese hecho o la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.

Expone la Sala que, de la interpretación literal del artículo, podría extraerse la consecuencia de que ante la existencia de un contador partidor nombrado por el testador, a menos que su intervención se hubiera previsto por el mismo testador con carácter facultativo y a previo requerimiento de algún heredero, excluiría la posibilidad de que los herederos realicen la partición por sí mismos. Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha admitido que, siendo todos los herederos mayores y capaces, puedan prescindir del contador partidor nombrado y realizar la partición por sí mismos (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992). Sin embargo, dicha sentencia, establece que el acuerdo ha de ser unánime de todos los herederos.

Continúa la Sala haciendo referencia al precepto que recoge la partición por comisario o contador-partidor (partidor-contador testamentario): «El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» (artículo 1057 del Código Civil).

Siguiendo con lo establecido en el precitado artículo, también encontramos la partición por contador partidor dativo: «No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará, aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas».

A TENER EN CUENTA. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica modifica, con efectos de 3 de septiembre de 2021, el contenido del precitado artículo 1057 del Código Civil, modificando su párrafo tercero y añadiendo un cuarto: 

«(...) Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas». 

Así, señala la Sala que, junto al contador-partidor testamentario, existe también el llamado contador partidor dativo, ahora bien, cuando hablamos de este último encontramos diferencias sustanciales con respecto al primero -el contador partidor dativo no ha sido nombrado por el testador en el testamento sino que, conforme a la Ley de Jurisdicción Voluntaria este es nombrado por el Notario o por el letrado de la Administración de Justicia y que, en opinión de los magistrados, lo que el legislador intenta llevar a cabo con esta figura es evitar que, en ausencia de contador partidor designado en testamento que realice la partición, los herederos tengan que acudir a una partición judicial cuando no se ponen de acuerdo en la forma de partir la herencia.

Otro tipo distinto de contador-partidor, es el nombrado en el seno de un procedimiento judicial, el cual, aclara la Sala, es distinto del contador partidor dativo. «Así, en el procedimiento judicial de división de patrimonios, artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se prevé un específico trámite de convocatoria a una junta para nombramiento de contador y designación de peritos (artículo 783 de dicha Ley procesal civil)».

A TENER EN CUENTA. El contenido del artículo 783 de ley de Enjuiciamiento Civil también ha sido modificado en virtud de la entrada en vigor, el 3 de septiembre de 2021, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

Concluye la Sala que, una vez puestas de manifiesto las diferentes normas, cabe concluir lo que sigue:

• La existencia de un contador-partidor testamentario excluye la posibilidad de nombrar un contador partidor dativo. Se dice expresamente, en el artículo 1057 del Código Civil, que la posibilidad de nombramiento de contador-dativo está condicionada a la inexistencia de testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo.

• La existencia de un contador partidor testamentario, también excluye la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de división de herencia. En este sentido, resalta la Sala que: «La normal intención del testador al nombrar un contador partidor es precisamente evitar la partición judicial, considerada antieconómica y fuente de conflictos familiares muchas veces irresolubles" En tal sentido, el artículo 782.1 de la LEC dispone que: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador- partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario».

Así pues, en aquellos supuestos en los que el testador ha dejador designado un contador partidor testamentario y no sea posible llegar a un acuerdo unánime entre todos los coherederos, (unanimidad que debe ser doble y acumulativa: acuerdo de prescindir del contador partidor y acuerdo en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes) no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador partidor designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. De existir un contador partidor en el testamento, se cierra el paso al nombramiento de un contador-partidor dativo o de un contador en un procedimiento judicial, pues así la ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos.

En resumen y conclusión, señala la Sala que, la finalidad consustancial de la institución del contador-partidor es evitar litigios entre los coherederos y que la partición se haga en paz. En consecuencia, si todos los coherederos actúan de común acuerdo y por unanimidad, se consigue dicha finalidad y se puede prescindir del contador testamentario. Si no existe unanimidad, ha de actuar el contador-partidor testamentario salvo que concurriera en este alguna de las causas de extinción del cargo previstas en todos los contadores-partidores y albaceas, único supuesto en el que podrían los herederos partir la herencia conforme a los trámites legalmente previstos.