Caso práctico: Reclamación cláusula suelo. Contestación a las excepciones planteadas por el banco de falta de legitimación pasiva (al haber avalistas) y a la falta de acción (al haberse eliminado la cláusula suelo)

PLANTEAMIENTO

En una demanda de nulidad de cláusula suelo donde el titular del préstamo Hipotecario es una única persona, si bien estaba avalado por sus padres.

Me alegan de contrario falta de legitimación activa. Mi opinión es que al estar pagando todas las cuotas hasta la fecha el titular y no haber incurrido en impago y los avalistas ser subsidiarios, no existe falta de legitimación activa. ¿Es así? ¿Cómo puedo oponerme a la excepción en la Audiencia Previa?

También se excepciona de contrario falta de acción al haber firmado mi cliente un contrato de novación en el que se eliminaba la cláusula suelo, sin devolución de las cantidades pagadas demás. ¿Como puedo oponerme a esta excepción? También hemos pedido en la demanda la nulidad del contrato. Creo que La ley de usuarios y consumidores dice que la renuncia previa por los consumidores usuarios a sus derechos es nula, es decir: es como si no existiera. En concreto, la Ley señala que será nula toda cláusula de un contrato que imponga una renuncia o limitación a los derechos del consumidor y usuario.

RESPUESTA

Por partes:

FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Efectivamente si su cliente es el titular del préstamo y el que efectivamente está satisfaciendo las cuotas no veo la falta de legitimación activa, en primer lugar porque los avalistas no son los titulares principales del préstamo hipotecario, sino que sí lo es su mandante, ellos son garantes del préstamo (aportan una garantía personal), no los beneficiados por el mismo. De hecho, el propio banco cuando quiere ejecutar la hipoteca ante el impago de sus cuotas, debe dirigirse primero contra el titular/titulares principales (a través de una ejecución hipotecaria) y, en caso de que estos no responda/pague, podrán dirigirse contra sus avalistas (a través de una acción personal).

En base al art 685.1 de la LEC, la demanda ejecutiva debe dirigirse frente al deudor principal e igualmente frente al hipotecante no deudor e incluso frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

Es decir, hay que tener en cuenta la diferente naturaleza de las acciones a ejercitar. En el proceso de ejecución hipotecaria se está ejecutando una acción real con base en la hipoteca y el fiador, aunque pueda ser considerado deudor solidario, estaría sujeto a una acción personal pero nunca real. Nuestra legislación procesal no permite la acumulación en un mismo proceso de una acción real y una personal y por tanto en la demanda de ejecución hipotecaria no puede demandarse inicialmente al fiador.

Aun en el hipotético caso de que se considere que todos son deudores principales y, por consiguiente, deudores hipotecarios solidarios, sigo manteniendo la legitimación activa de su representado, por lo siguiente:

En el caso de los matrimonios, el Código Civil prevé expresamente que cualquiera de los cónyuges pueda ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, en su artículo 1.385.

¿Que ocurre cuando existe una pluralidad de deudores en un préstamo hipotecario que no son cónyuges? En estos casos, se aplica el régimen previsto en el Código Civil para obligaciones mancomunadas y solidarias en los artículos 1137 y siguientes.

En concreto, debemos tener presente lo establecido en el artículo 1141 del Código Civil, que dice:

“Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial.

Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos”.

Además, la plena legitimación activa de su mandante puede fundamentarse a través de la jurisprudencia, pudiendo señalar la Sentencia Civil núm. 176 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 3037/98 de 14 de abril de 1998 (enlace iberley: https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-civil-n-176-ap-pontevedra-rec-3037-98-14-04-1998-208521) la cual dice:

“Al actuar Da Marina E en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria (en este caso, deudores hipotecarios) en la que está integrada, no existe la falta de litisconsorcio activo necesario aducida por la representación de los demandados, dado que el partícipe en una comunidad, con base en lo normado en el articulo 392 y siguientes del C. Civil, tiene facultades, según reiterada doctrina jurisprudencial, para comparecer en juicio, en los asuntos que afecten a la comunidad, como ocurre en el presente caso, para ejercitar acciones en defensa de la misma, en cuyo caso la única consecuencia que se produce es que la sentencia dictada a su favor, aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria (Sentencias del T.S. de 4 de Abril de 1921, 18 de Diciembre de 1933, 29 de Abril de 1951 y 6 de Junio de 1997).

Por lo tanto teniendo plena legitimación activa DI Marina E para promover los procedimientos acumulados, ello lleva a revocar la decisión de absolver en la instancia y sin conocer el fondo del asunto, acordada en la sentencia dictada por el Juzgado de Marín”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1998 indica expresamente que:

“Pero no hay litisconsorcio activo necesario: nadie puede obligar a otro a que sea codemandante; distinto es el tema de los efectos de la sentencia, pero queda bien constituida la relación jurídico procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, como el presente caso, ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes.”

En el mismo sentido, se pronuncian las SSTS de 23 de Octubre de 1989 y la de 22 de Diciembre de 1993.

CONCLUSIÓN: En los casos de préstamos hipotecarios con varios deudores solidarios, cualquiera de ellos puede reclamar la eliminación de la cláusula suelo, sin que sea la presencia del resto necesaria en el proceso, pues es una acción que redunda en su beneficio y que no le perjudica.

EN LA AUDIENCIA PREVIA.

Si Su Señoría tiene clara la inexistencia de la falta de legitimación activa desestimará tal pretensión al momento sin escuchar a las partes (normalmente), en caso de no tenerlo claro dará traslado a las partes para realizar alegaciones (momento en el que debería alegar lo que anteriormente le expuse)

SOBRE LA ACCIÓN AL HABER REALIZADO ESCRITURA DE NOVACIÓN DÓNDE SE ELIMINA LA CLÁUSULA SUELO.

Tampoco me preocuparía en demasía en cuanto a esta alegación, son muchas las Sentencias que determinan que la renuncia a reclamar la cláusula suelo no puede considerarse válida (en este caso a través de una novación).

La nulidad radical (a diferencia de la anulabilidad) conlleva que un acto que es nulo no puede tener efecto alguno, debiendo eliminar todas las consecuencias derivadas de dicha nulidad, sin plazo para solicitar su reconocimiento.

Existen Sentencias (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015 o la STS de 29 de noviembre de 2015) que establecen la imposibilidad de sanación o convalidación de un acto nulo, ni siquiera por los “actos propios” de la parte perjudicada.

Enlace STS 25/11/2015: https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-civil-n-628-2015-ts-sala-civil-rec-2341-2013-25-11-2015-47466354

Enlace STS 29/9/15: https://www.iberley.es/jurisprudencia/imposibilidad-convalidar-contrato-nulo-sentencia-tribunal-supremo-n-254-2015-sala-civil-rec-1329-2014-19-11-2015-47467180

Lo explica muy correctamente la Audiencia provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016. Enlace: https://www.iberley.es/jurisprudencia/nulidad-clausula-suelo-eliminada-sentencia-audiencia-provincial-zaragoza-n-543-2016-seccion-5-rec-487-2016-17-11-2016-47675952

Le aconsejo que lea el blog realizado por mí en cuanto a este asunto: https://iberley.jiveon.com/community/mercantil/blog/2017/06/02/por-qu%C3%A9-la-renuncia-a-reclamar-la-cl%C3%A1usula-suelo-no-puede-considerarse-v%C3%A1lida