Caso práctico: Reclamación de derecho a reingreso tras excedencia por cuidado de hijos. Prueba de la existencia o inexistencia de vacantes.

PLANTEAMIENTO

A un trabajador le fue concedida por parte de la empresa una excedencia por cuidado de hijo durante 2 años. Pasado ese tiempo el trabajador solicita la reincorporación en su antigüo puesto y la empresa le responde que dicha reincorporación no es posible debido a la inexistencia de vacantes. Ante la negativa, el trabajador vuelve a solicitar el reingreso sin que haya contestación por parte de la empresa. Asimismo interpone papeleta de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales sin que haya avenencia. Como consecuencia el trabajador presenta demanda pidiendo que se declara su derecho a ser reincorporado de inmediato al servicio activo.

1. ¿Es real el derecho al reingreso?
2. ¿Es posible calificar la decisión de la empresa como un despido a la trabajadora?

RESPUESTA

1.- Este derecho es real puesto que los trabajadores que disfruten de una excedencia por cuidado de hijos tienen derecho durante el primer año a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. En ningún caso el reingreso está condicionado a la existencia de puestos vacantes.

2.- Ante la rotunda negativa empresarial al reingreso, la trabajadora podrá ejercitar la opción de despido ante el orden jurisdiccional social, ya que no se trataría de únicamente de una desconocimiento del derecho a la reincorporación por parte del empresa, sino de  un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes.

ANÁLISIS

El derecho de los trabajadores a disfrutar de una excedencia por cuidado de hijos se regula en el apdo. 3, Art. 46 ,ET:

La excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa. No nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.

Teniendo en cuenta esto, ante la solicitud de reingreso tras excedencia por cuidado de hijo que es rechazada por inexistencia de vacante el procedimiento por despido es el adecuado, y así lo habia matizado la STS 21/02/2013 (R. 740/2012 ). No obstante, la reciente STS 23/09/2013 (R. 2043/2012 ) corrige el criterio aislado de la STS 21/02/13 citada, manteniendo que no constituye despido tácito, la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. STS 23/09/2013 (R. 2043/2012 )

Con esta última apreciación ,el Alto Tribunal vuele a la respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia-, pues siempre habia sido criterio de la Sala IV que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 y 27/10/88; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 (Rud 2364/2006 - TS, Sala de lo Social, de 22/11/2007, Rec. 2364/2006 - y 29/06/10 (Rud. 4329/2009-). Y al efecto se argumentaba que existe

“un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -Rud 790/94 -; 22/05/96 -Rud 3602/1995 -; 30/06/00 -rcud 3405/1999 -; y 22/11/07 -rcud 2364/2006 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso” ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/2000 ).

BASE JURÍDICA

- Apdo. 3, Art. 46 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- TS, Sala de lo Social, de 21/02/2013, Rec. 740/2012, TS, de 23/09/2013, Rec. 2043/2012, TS, de 23/09/2013, Rec. 2043/2012 y TS, de 21/12/2000, Rec. 1878/2000