Caso práctico: Reducción de jornada. Embarazo. Protección sobre el resto de afectados por despido colectivo. (SAN 28/06/2013)

PLANTEAMIENTO

En un despido colectivo adecuadamente justificado por las causas alegadas por la parte empresarial y tramitado por el cauce establecido, una trabajadora que disfruta de una reducción de jornada por cuidado de menor denuncia a la empresa por su inclusión en el ERE extintivo aludiendo un móvil discriminatorio por razón de sexo y manifestando que estaba embarazada en ese momento (hecho que la empresa desconocía)

La empresa manifiesta que para la selección de los trabajadores afectados sólo actuaron los resultados de la evaluación del desempeño de actividades tomados, que sitúan a la trabajadora dentro del rango más bajo de su Departamento.

1.- ¿La condición de trabajadora con reducción de jornada otorga a ésta protección de algún tipo frente a su posible inclusión entre los afectados en un ERE para un despido colectivo?

RESPUESTA

1.- No, si no se acreditan mínimos indicios de discriminación, más allá de la pura inclusión de trabajadores con jornada reducida entre los afectados, lo que no es, por sí mismo y sin mayores datos, un indicio de actuación discriminatoria y si además el despido está adecuadamente justificado por las causas que a tal efecto alegó la empresa.

ANÁLISIS

El único colectivo con prioridad de permanencia contemplada legalmente es el de los representantes legales de los trabajadores (apdo. 5, Art. 51 ,ET).

Por otra parte, el apdo. 5, Art. 55 ,ET establece que la decisión extintiva por causas objetivas debe declararse nula siempre que tenga como móvil una motivación discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, o bien en el caso de que, no siendo procedente, afecte a trabajadores durante o inmediatamente después del disfrute de determinados derechos vinculados a la maternidad/paternidad o a la violencia de género, o que estén embarazadas. Es lo que, en terminología de la STSJ Cataluña 15-04-2013 (R. 7473/2012) se denomina, respectivamente, despido radicalmente nulo y despido nulo objetivo, y que, contrariamente a lo alegado por la empresa, entendemos perfectamente extensible al despido colectivo aunque sea cierto que el Art. 51 ,ET no lo contempla, porque no es razonable pensar que el legislador desee establecer o no estas cautelas según el número de trabajadores despedidos.

En fin, lo cierto es que en ningún caso se trata de que quien esté en situación de embarazo o con su jornada reducida por guarda legal, quede blindado frente al despido. Lo único que el legislador advierte es la nulidad de la medida que les afecte mediando un móvil que vulnera sus derechos fundamentales (nulidad radical), o si no cabe declarar la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los derechos señalados (nulidad objetiva).

Se ha acreditado, como plantea el supuesto, que el despido está adecuadamente justificado por las causas que a tal efecto alegó la empresa, y nada se ha discutido en relación con su tramitación. Consecuentemente, cabría pensar que los tribunales declararían su procedencia, lo que supone descartar la nulidad objetiva. Sólo queda por analizar si la inclusión de esta trabajadora en el listado de afectados respondió a un móvil discriminatorio por razón de sexo, tal como mantiene la trabajadora, dando lugar, en tal caso, a un despido radicalmente nulo. Para ello bastaría –siguiendo la doctrina constitucional (por todas SSTC 92/2008 y 17/2007 ) y legal (Art. 13 ,Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo)- que concurrieran indicios en tal sentido, en orden a invertirse la carga de la prueba y recaer sobre el empresario la exigencia de acreditar que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito discriminatorio.

Sin datos concluyentes en el supuesto que indiquen la discriminación a estos efectos, y teniendo en cuenta que el hecho de que la trabajadora estuviera embarazada no lo conocía la empresa, no cabe inferir de esta circunstancia que pudiera haberse actuado con afán discriminatorio. En conclusión, si no se acreditan mínimos indicios de discriminación, más allá de la pura inclusión de trabajadores con jornada reducida entre los afectados, lo que no es, por sí mismo y sin mayores datos, un indicio de actuación discriminatoria. Y mucho menos si, como de expresa, los resultados de la evaluación del desempeñote actividades tomados como referencia para la selección de los trabajadores afectados, sitúan a la trabajadora dentro del rango más bajo de su Departamento.

BASE JURÍDICA

- Art. 51,Art. 55 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

-  Tribunal Constitucional, nº 92/2008, de 21/07/2008, Rec. 6595/2006

- Tribunal Constitucional, nº 17/2007, de 12/02/2007, Rec. Recurso de amparo 2192-2003