Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: en caso de despido disciplinario tras ERTE, si el trabajador no interpone reclamación, ¿se entendería incumplido el mantenimiento de empleo?

PLANTEAMIENTO

RESPUESTA

Teniendo en cuenta la cuestión planteada y tal y como indicó el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (en consonancia con el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo), las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Asimismo, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado anterior, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado. Con esto, se entiende que se debe mantener a cada trabajador individual un mínimo de 6 meses desde la reanudación y esto debe formalizarse de manera específica, por cada uno de los mismos. Por ello, en este caso, se entiende que no influiría en sí mismo la prórroga del Erte, ya que dicha prórroga únicamente fija la continuidad de este, sino que el hecho en sí mismo que hace que se deba mantener el empleo los 6 meses es la aplicación de la bonificación o exención de las cuotas de seguridad social, por lo que de aplicarse un Erte diferenciado del inicial mantendríamos la condición de 6 meses, es más, la ampliaríamos 6 meses a mayores.

En este sentido, a nuestra forma de ver, respecto de cada trabajador incluido en proceso de ERTE, la empresa que obtiene o ha obtenido el beneficio de exención/reducción en los seguros sociales, es lógico entender que la obligación de mantener el empleo se aplicará con respecto de todos y cada uno de los trabajadores que hayan sido objeto de este beneficio, por lo que consideramos que se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo en el momento en el que se extinga el contrato de un solo de los trabajadores afectados por el ERTE (sin tener en cuenta los motivos de baja que son objetos de exención según la normativa). Le hacemos referencia a continuación a la normativa y le adjuntamos nota informativa y de aclaración publicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que detalla la devolución de cotizaciones exoneradas por el no cumplimiento de compromiso de mantenimiento de empleo.

Asimismo, en cuanto a la opción de poder despedir, le indicamos que el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de medidas sociales en defensa del empleo, prorrogó los arts.2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, hasta el 31 de enero de 2021, de esta manera, se mantuvo hasta la fecha la denominada “prohibición” de despedir. Por ello, y tal y como indica la normativa, "este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación".

Así, la normativa deja clara cuales son las opciones en las que no se consideraría como incumplido el mantenimiento, entre las que se encuentra el despido disciplinario procedente, sabiendo que la procedencia o improcedencia como tal sólo la puede dictaminar un juez, es decir, una sentencia en firme. Ahora bien, en el caso de producirse una actuación inspectora, aunque esta se de oficio, esta podrá considerar que no se ha cumplido la exigencia de la normativa y reclamará el reintegro de todas las cantidades no abonadas a la seguridad social desde el inicio, cantidades abonadas por el Sepe en calidad de prestaciones a los trabajadores, así como posible sanción por incumplimiento. Es decir, que la persona trabajadora no efectúe como tal una reclamación no implica que la inspección no pueda actuar de oficio sino que, por el contrario, podrá determinar en el caso de que lo haga que, a pesar de no haber reclamación por parte del exempleado, se ha incurrido en un incumplimiento real y con conocimiento de causa de la norma.

Nota informativa Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Prohibidos los despidos relacionados con el COVID.

La DGT emite un criterio aclarando la cláusula de salvaguarda del empleo como requisitos de los ERTEs.

ITSS: El incumplimiento del mantenimiento de empleo supone las devolución de cotizaciones exoneradas por toda la plantilla.

Prohibición de despedir por causa del COVID-19.