Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: Llamamiento de fijos discontinuos que aún no han empezado su actividad

PLANTEAMIENTO

RESPUESTA

Siguiendo la norma sería necesario incorporarlos en las condiciones fijadas por el convenio, daros de alta y pasarlos al ERTE mientras dure esta situación, donde cobrarían desempleo hasta la reincorporación a la actividad sin que les computase para futuras prestaciones.

En muchos casos, los llamamientos a los fijos discontinuos se retrasaron para evitar su introducción en el ERTE, lo que puede terminar en una reclamación por parte de los fijos discontinuos no llamados, toda vez que la falta de llamamiento se asimila a un despido, dándose posibles situaciones como:

- El Trabajador tiene derecho a una indemnización por finalizar su relación laboral por causas ajenas a su voluntad. Así por ejemplo; entendemos que cuando la actividad no vaya a reiniciarse por causas objetivas, debería acudirse a la extinción de los contratos a través de despidos objetivos o colectivos, según el número de trabajadores afectados, debiendo comunicar tal circunstancia a los trabajadores afectados, y teniendo derecho a la indemnización correspondiente por despido objetivo fijada en el art. 53 Estatuto de los Trabajadores.

- En caso de cierre de empresa que imposibilite el llamamiento sin comunicación por parte del empresario, estaríamos ante la existencia de un despido tácito, y abriría la vía para acudir a la jurisdicción social para reclamar la improcedencia del mismo.  En este caso el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento.

- En relación con el cálculo de la indemnización por despido, los juzgados de lo Social reconocen que para el cálculo de la indemnización se computan los años de servicio efectivamente realizados para la empresa en cada de una de las diferentes campañas en las que haya trabajado [no se toma como base para el cálculo de la indemnización toda la antigüedad sin interrupción]. La indemnización por despido a abonar a un fijo discontinuo tiene las siguientes características:

a) Salario regulador de la indemnización por despido: Este concepto ha generado siempre dudas interpretativas dada la temporalidad de la relación laboral por lo que se recomienda hacer una media con la suma de todos los conceptos salariales percibidos durante el periodo temporal concreto anterior al despido, dividido entre los días efectivamente trabajados durante el mismo periodo (descansos, festivos y vacaciones incluidos).

b) Antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido: Días en los que el trabajador haya prestado servicios efectivos para la empresa en cada de una de las diferentes campañas en las que haya trabajado sin cómputo de las fechas de inactividad.

c) Días de indemnización por despido: En función del tipo de despido que se trate.

NOVEDAD: La SAN, Nº 125/2020, de 14 de diciembre de 2020, ECLI: ES:AN:2020:3598, ha considerado que, existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pude llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios (art. 45.1 i del E.T), lo correcto es actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020, es decir, dándolos de alta e incorporándolos al ERTE. En caso contrario, se  incumpliría el deber de ocupación efectiva.

Regulación del llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos

Medidas laborales y fiscales ante Coronavirus

Covid-19 y llamamiento de fijos discontinuos: SAN, Nº 125/2020, de 14 de diciembre, ECLI: ES:AN:2020:3598