Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: Obligación de mantener el empleo durante seis meses para disfrutar las ventajas de los ERTES

PLANTEAMIENTO

Teniendo en cuenta el compromiso de empleo en caso de ERTE, se plantean las siguientes dudas:

1.- Posible modificación sustancial de las condiciones de trabajo tras finalización del ERTE ¿Sería posible una reducción de jornada del trabajador sin incumplir el compromiso de salvaguarda de empleo asociado a los ERTES COVID-19?

2.- Despido tras ERTE ETOP: ¿una empresa que finaliza un ERTE ETOP por causas productivas puede despedir a los trabajadores afectados?

3.- Despido de trabajadores no afectados en el ERTE realizado: una empresa que ha hecho ERTE fuerza mayor a la mitad de su personal, necesita realizar una serie de despidos. ¿En aso de despedir a trabajadores no afectados por el ERTE realizado se entendería incumplido el compromiso de empleo?

4.- ¿Qué fecha hemos de tomar como referencia para el cómputo del periodo obligatorio de mantenimiento de empleo? ¿Es la misma para ERTES realizados con anterioridad al 27/06/2020 (Fecha de entrada en vigor) del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio?

RESPUESTA

La D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en relación a la salvaguarda del empleo concrteta:

"1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar."

1.-

La norma obliga al mantenimiento de empleo, sin obligar que sea en las mismas circunstancias, por lo que una modificación sustancial sería posible. No obstante, en caso de extinción del contrato por voluntad del trabajador ante la misma existen dudas sobre una posible incidencia sobre las exoneraciones.

Según la D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, el compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Cualquier extinción podría considerarse fraudulenta. En su caso la dimisión sería la mejora opción, pero la entrega de cantidades en caso de inspección sería considerada con toda probabilidad fraudulenta.

2.- 

Tanto los ERTES ETOP como los de Fuerza mayor asociados al covid-19 están sujetos a la denominada “ cláusula de salvaguarda de empleo” 

Esta cláusula fija el compromiso de “mantener el empleo” durante al menos 6 meses con posterioridad a la reanudación de la actividad, reincorporando a las personas afectadas por el expediente a sus puestos y manteniéndolos en ellos durante este tiempo, inicialmente solo se contemplaba para ERTES fuerza mayor, pero ha pasado a ser de obligado cumplimiento para las empresas que han presentado ERTES por causa ETOP con efectos de 27/05/2020 (Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio).

3.- 

Es uno de los aspectos que la norma no ha aclarado de forma concreta. Hemos de entender que la salvaguarda de empleo solo afecta a los trabajadores afectados por el ERTE.

La norma especifica que no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020.

En paralelo, la D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, matiza que "Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes", junto a la referencia normativa, la Dirección General de Trabajo en su  Criterio DGT-SGON-850CRA, ha especificado que las personas trabajadoras tenidas en cuenta para entender cumplido el compromiso serán las incluidas en la medida coyuntural adoptada por la empresa, es decir, en el ERTE de suspensión o reducción de jornada.

4.- 

Para los ERTES iniciados con anterioridad al 27/06/2020, dada la opacidad de la norma y la falta de aclaración jurisprudencial o reglamentaria por el momento, hemos de atender a la reincorporación al trabajo efectivo de persona afectada por el expediente en cada caso (D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo). Para los ERTES posteriores a la indicada fecha, se ha acortado la prohibición de despedir. de forma que  el plazo de 6 meses del compromisoempezará a computarse desde el 27/06/2020 (Fecha de entrada en vigor) del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio

Para los ERTES iniciados con anterioridad al 27/06/2020, resulta de aplicación la D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Salvaguarda del empleo, se limita a especificar:

"1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes".

Dadas las consecuencias de una aplicación restrictiva de este criterio en caso de entenderlo incumplido si se aplica para todos los trabajadores con fecha de efectos de la desafección de alguno de ellos, se recomienda tomar como fecha a efectos de la obligación de mantenimiento de empleo, la de reincorporación al trabajo efectivo de la persona afectada por el expediente en cada caso.

No obstante, para los supuestos de nuevos ERTES tras la publicación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (27/06/2020), la prohibición de despedir se ha acortado de forma clara mediante el art. 6 de la citada norma, al especificarse: "Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley"