Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: El silencio administrativo en los ERTE de Fuerza Mayor ¿se considera positivo?

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 18/11/2020
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

1. ¿El silencio administrativo en los ERTE de Fuerza Mayor, se considera positivo?

2. ¿Es posible que una vez tramitado ante silencio administrativo sea revisado y anulado?

3. ¿Cómo puede obtenerse un certificado de silencio administrativo como positivo para aportar en caso de que con posterioridad resulte necesario?

RESPUESTA

1.

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, según lo regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre aplicable como regla general, se entiende en sentido positivo.

Como regla general, el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, según lo regulado en el artículo 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, se entiende en sentido positivo.

En las solicitudes de ERTE a causa del COVID, en las primeras regulaciones publicadas, como en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, no se hacía pronunciación expresa sobre el silencio en la solicitud de estos Expedientes de empleo. No obstante, en la actualidad sí disponemos de regulación específica para estos casos, por lo que acudiendo al Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, vemos que éste regula en el mismo sentido que la norma general de la LPAC, estimando como positivo el silencio administrativo en las solicitudes de ERTE.

Al margen de esta norma concreta, con anterioridad los Tribunales ya se pronunciaron declarando el sentido estimatorio del silencio administrativo. Véase por ejemplo, la SAN, Nº 38/2020, de 15 de junio. ECLI: ES:AN:2020:994.

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

2.

Todo acto presunto es revisable por lesividad con amparo en el 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

''1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(...) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición''.

Esto significa que bien de oficio, bien en caso de posterior reclamación judicial por parte de los trabajadores, sería posible que un ERTE por fuerza mayor u objetiva validado vía silencio administrativo pueda ser considerado no ajustado a derecho y por lo tanto anulado. Es importante justificar bien tanto la causa de fuerza mayor como cualquier otra que se aluda. 

3.

Siguiendo lo establecido en el art. 24 apartado 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el certificado del silencio administrativo podrá ser pedido por el interesado en cualquier momento ante el organismo competente, sin perjuicio de la obligación de éste de expedirlo de oficio. Este certificado gozará de efectos probatorios si queremos hacer valer el acto administrativo ante cualquier otra Administración o persona física o jurídica.

Otra materia que origina gran casuística son los procedimientos de extranjería. Para este tipo de solicitudes, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su D.A. 13ª contempla como norma general el silencio desestimatorio, sin perjuicio de las excepciones que sean aplicables. 

De gran interés en el ámbito de la jurisdicción social y con resolución relativamente reciente del Supremo, es la tramitación por el FOGASA de las solicitudes de los prestacionistas. Siendo el Fondo de Garantía Salarial órgano administrativo, conforme al artículo 2 de la LPAC y siguiendo lo establecido por esa norma, su falta de resolución se debe traducir en silencio estimatorio, a todos los efectos, al margen de posibles carencias o defectos en las solicitudes, ya que se antepone el silencio positivo. Así se pronuncia el Alto Tribunal, en STS, Rec. 802/2014, de 16 de marzo de 2015. ECLI: ES:TS:2015:1450 donde razona: 

''La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes''.

O en STS, Nº139/2020, de 13 de febrero. ECLI: ES:TS:2020:785, en cuyo tenor literal concluye:

''Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. - Por el contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ;ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

QUINTO. - De la doctrina unificada transcrita, reiterada por STS 25 noviembre 2019, Rec. 3293/17 y 3293/17, se desprende que la contenida en la sentencia recurrida se opone en los términos que antes hemos señalado, lo que ha de conducir, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y dar cumplimiento a las previsiones del art. 228.2 LRJS para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación planteado en su día, estimando el mismo en términos ajustados a la unidad de doctrina sobre los efectos del silencio administrativo positivo que ha resultado de aplicación, y con revocación de la sentencia de instancia, estimando la demanda planteada por el actor en la cuantía de 19.855, 75 euros, una vez deducidas las cantidades abonadas por el FOGASA, que ascendieron a 12.772 euros''.

 

Modelo para la solicitud de certificado de silencio administrativo positivo por la autoridad laboral ante ERTE motivado por COVID-19.

 

Silencio administrativo
Coronavirus
ERE temporal
Fuerza mayor
Fondo de Garantía Salarial
Actos expresos
Actos presuntos
Concesión por silencio
Lesividad
Silencio administrativo positivo
Derechos y libertades de los extranjeros
Persona física
Integración social
Resolución expresa posterior
Derecho Comunitario
Vencimiento del plazo
Prestaciones del FOGASA
Efectos del silencio administrativo
Autoridad laboral

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley 39/2015 de 1 de Oct (Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 236 Fecha de Publicación: 02/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/10/2016 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 557/2011 de 20 de Abr (Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 103 Fecha de Publicación: 30/04/2011 Fecha de entrada en vigor: 30/06/2011 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia

RD-Ley 30/2020 de 29 de Sep (Medidas sociales en defensa del empleo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 259 Fecha de Publicación: 30/09/2020 Fecha de entrada en vigor: 30/09/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 30/1992 de 26 de Nov (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) DEROGADO

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 285 Fecha de Publicación: 27/11/1992 Fecha de entrada en vigor: 27/02/1993 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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