Caso práctico: Utilización de una excedencia por cuidado de hijos para el desempeño de trabajo en otra empresa.

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 28/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

Utilización de una excedencia por cuidado de hijos para el desempeño de trabajo en otra empresa.

Una trabajadora que presta servicios como enfermera en una residencia de ancianos privada está en situación de excedencia por cuidado de hijos. Mientras está en esta situación es llamada para trabajar como interina en un hospital público de la misma comunidad autónoma. La jornada de trabajo en este nuevo empleo es inferior a la que venía realizando en la primera empresa.

¿Puede la empresa en la que está de excedencia ponerle problemas para su incorporación como interina?

RESPUESTA

No, la empresa no debe poner ningún impedimento a la trabajadora cuando ésta solicite la reincorporación ya que se considera que aceptar el nuevo empleo facilita el cuidado del menor tanto por tener una jornada inferior al que tenía en la empresa en la que está de excedencia, como por permitir a la trabajadora contar con ingresos suficientes para el mantenimiento del hijo.

ANÁLISIS

En la actualidad, el apdo. 3, Art. 46 ,Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier trabajador (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

Sin embargo no existe regulación normativa o un criterio juriprudencial definido acerca la compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo y la realización de un trabajo remunerado.

- El apdo. 3, Art. 46 ,Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente:

"3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial"

- La sentencia TSJ Madrid, nº 263/2009, de 14/04/2009, Rec. 1290/2009se ha pronunciado al respecto y afirma que considerar incompatibles la situación de excedencia por cuidado de hijos y el trabajo remunerado privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos que contribuyen al cuidado del menor. Por otra parte no considera legal judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo.

Asimismo afirma que si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en su opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador:

La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado.

Por ello, con esta nueva perspectiva, estimamos que la finalidad de la Ley, como destaca el TS en al auto citado por el recurrente es, sencillamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores o en su caso, de otros familiares.

En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorgan a la mujer trabajadora (página 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.

Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo.”

Es decir, la excedencia por maternidad es un derecho concedido por el Estatuto de los Trabajadores a  la trabajadora, que puede ser ejercido con independencia de que durante la misma realice alguna actividad laboral; por lo que no existiría ningún impedimento legal para acudir al llamamiento, en base a la interpretación jurisprudencial sobre este supuesto, ya que aunque la excedencia por cuidado de hijos tiene el objetivo de cuidar de los mismos, se entiende que es la trabajadora a quien corresponde valorar aquello que mejor le convenga para conciliar su vida laboral con la familiar, justificando así el desempeño de otro trabajo que le permita contar con ingresos suficientes para el mantenimiento de la familia. Asimismo, en el caso planteado, la jornada del nuevo trabajo es inferior a la que tiene en la empresa en la que está de en situación de excedencia, por lo se facilita en cierta medida el cuidado del hijo.

BASE JURÍDICA

- Apdo. 3, Art. 46 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- TSJ Madrid, nº 263/2009, de 14/04/2009, Rec. 1290/2009

 

 

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