Caso práctico: utilización de una excedencia (o reducción de jornada) por cuidado de hijos para el desempeño de trabajo en otra empresa

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora que presta servicios como enfermera en una residencia de ancianos privada está en situación de excedencia por cuidado de hijos. Mientras está en esta situación es llamada para trabajar como interina en un hospital público de la misma comunidad autónoma. La jornada de trabajo en este nuevo empleo es inferior a la que venía realizando en la primera empresa.

Otra compañera de la misma residencia de ancianos privada se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijo prestando servicios solo en turnos de mañana y se le plantea la situación de darse de alta como autónoma y trabajar por las tardes en otro empresa.

• En caso de excedencia o reducción de jornada por cuidado de hijo, ¿pueden prestarse servicios para otra empresa?¿y como trabajador/a por cuenta propia?

RESPUESTA

El trabajador en excedencia puede trabajar en otra empresa, pero no debe incurrir en competencia desleal. (STSJ de Cantabria, rec. 287/202, de 22 de abril de 2024).

No existe regulación normativa o un criterio jurisprudencial definido acerca la compatibilidad/incompatibilidad de la reducción de jornada por cuidado de hijos y la realización de un trabajo remunerado por cuenta propia o ajena. Por lo que no habría impedimento salvo especificación del convenio o aspectos relacionados con la prestación de servicios que suponga una competencia desleal con el empleador.

En la actualidad, tanto el art. 46.2 del ET (excedencia  por cuidado de hijo) como el art. 37.6 del ET (reducción de jornada por guarda legal), conceden a cualquier trabajador (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo y la reducción de jornada por guarda legal para el cuidado directo de algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida.

En esta materia no existe regulación normativa o un criterio jurisprudencial definido acerca la compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo o reducción de jornada y la realización de un trabajo remunerado por cuenta ajena o propia.

- La sentencia TSJ Madrid n.º 263/2009, de 14/04/2009, ECLI:ES:TSJM:2009:1832, se ha pronunciado al respecto y afirma que considerar incompatibles la situación de excedencia por cuidado de hijos y el trabajo remunerado privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos que contribuyen al cuidado del menor. Por otra parte no considera legal judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo.

Asimismo afirma que si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en su opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador:

«La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado.

Por ello, con esta nueva perspectiva, estimamos que la finalidad de la Ley, como destaca el TS en al auto citado por el recurrente es, sencillamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores o en su caso, de otros familiares.

En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorgan a la mujer trabajadora (página 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.

Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo».