PLANTEAMIENTO
Una trabajadora se encuentra embarazada de un mes. Situación que cuenta a distintas amistades, incluidas trabajadoras de la empresa en la que se encuentra contratada por tiempo indefinido y a jornada completa desde el 1 de febrero de 2.014.
El 1 de marzo de 2.017 la empresa le comunica su intención de rescindir la relación laboral alegando que faltaba al trabajo de forma injustificada. La trabajadora presenta demanda por despido al considerar que, aunque ella no había comunicado su situación de embarazo, la empresa la despide por ese motivo.
1.- ¿Sería lícito el despido aun cuando la empresa no hubiera recibido la comunicación del estado de la trabajadora?
2.- ¿En caso de declararse el despido nulo, en qué condiciones tendría que ser readmitida? ¿Tendría derecho a los salarios de tramitación?
3. - Protección de la trabajadora embarazada por la jurisprudencia. ¿Los tribunales consideran nulo el despido?
RESPUESTA
1.- Se puede despedir a una trabajadora embarazada siempre y cuando el despido esté debidamente justificado. Si el despido resultara injustificado, resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.
2.- La empresa deberá proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, así como a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.
3.- El despido de una mujer embarazada es un despido nulo salvo que el despido esté debidamente justificado y no tenga nada que ver con la situación de embarazo o cuando finalice un contrato temporal de la forma legalmente establecida. Si el despido resultara injustificado, el despido resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.
ANÁLISIS
1.- ¿Sería lícito el despido aun cuando la empresa no hubiera recibido la comunicación del estado de la trabajadora?
La Directiva 92/85/CEE del consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, define, en su artículo 2.a), como trabajadora embarazada a "cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales" y en su artículo 10.1 como causa de prohibición de despido el que suceda durante "el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad (art. 8.1, Directiva 92/85/CEE), salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo".
La citada normativa, junto con sentencias como las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2002, Tribunal Constitucional de febrero de 2.003 o el Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.004, han dejado clara la prohibición del despido de las trabajadoras embarazadas, incluso en el caso de que el embarazo no haya sido comunicado formalmente al empresario, ya que la obligación de la comunicación del embarazo vulneraría el derecho a la intimidad de la trabajadora y tampoco esta establecida como obligatoria en el Estatuto de los Trabajadores. Siendo suficiente, para el nacimiento de la garantía legal para la protección de la trabajadora, con que la empresa haya tenido suficiente noticia del embarazo de la misma, sin necesidad de otras formalidades.
Asismismo:
- STS 16/01/2009 (R. 1758/2008), en donde se rectifica la doctrina de la Sala con relación a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario y con sustento en la TC 92/2008, concluye afirmando que el despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es nulo y, por lo tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gravidez de la trabajadora
En definitiva, en esta sentencia se establece que el apdo. 5, Art. 55 ,ET fija unas causas de nulidad del despido que no exigen acreditar los requisitos generales del despido discriminatorio, sino que operan de forma directa y automática. Por eso, si el despido se produce mientras la trabajadora está embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones, aunque la empresa no conozca el embarazo.
- STS 31/10/2013 (R. 3279/2012), donde el Alto Tribunal, reiterando doctrina de las SSTS 17-10-2008, 16-1-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008 ), 17-3-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008 ), 13-4-2009 y 6-5-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008 ), en relación con la STC 92/2008, considera que el despido de trabajadora embarazada es nulo si no se aprecia su procedencia.
- STS 28/11/2017 (R. 3657/2015), reiterando doctrina el TS especifica que la ausencia de causa justificativa determina la nulidad del despido, aunque el empresario desconozca el estado de gestación, por tratarse de protección que opera objetivamente
Del mismo modo la legislación española (apdo. 5, Art. 55 ,ET, apdo. 2, Art. 108 ,LJS y DA13 ,Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo) considerará nulos los siguientes despidos:
1.- El de trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad (apdo.1 d), Art. 45 ,ET), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
2.- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia para atender al cuidado de hijo (apdo. 3, Art. 46 ,ET); y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
3.- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. (Ver sentencias nº TSJ Galicia, de 27/06/2001, Rec. 2646-2001, TS, Sala de lo Social, de 25/01/2013, Rec. 1144/2012, TS, de 26/02/2004 y TS, de 04/10/2005, Rec. 4017/2004)
Siguiendo con el análisis de este supuesto merece la pena resaltar la reciente STS 31/10/2013 (R. 3279/2012), donde el Alto Tribunal, reiterando doctrina de las SSTS 17-10-2008, 16-1-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008 ), 17-3-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008 ), 13-4-2009 y 6-5-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008 ), en relación con la STC 92/2008, considera que el despido de trabajadora embarazada es nulo si no se aprecia su procedencia.
2.- ¿En caso de declararse el despido nulo, en qué condiciones tendría que ser readmitida? ¿Tendría derecho a los salarios de tramitación?
Declarada la nulidad del despido producido con efectos del 1 de marzo de 2.007, por vulneración del derecho de no discriminación por razón de sexo derivados de la situación de embarazo de la trabajadora, Siguiendo lo establecido en la jurisprudencia citada se condenaría a la empresa demanda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, así como a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, exceptuando los periodos concurrentes con la situación de incapacidad temporal. (Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008, TS, Sala de lo Social, de 30/04/2009, Rec. 2428/2008, TSJ Galicia, Sala de lo Social, de 10/11/2009, Rec. 3814/2009 y TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008).
3. -Protección de la trabajadora embarazada por la jurisprudencia
El despido de una mujer embarazada es un despido nulo salvo que el despido esté debidamente justificado y no tenga nada que ver con la situación de embarazo o cuando finalice un contrato temporal de la forma legalmente establecida. Si el despido resultara injustificado, el despido resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.
La jurisprudencia ha graduado este asunto en sentencias como:
- STSJ MURCIA nº 548/2009, de 10 de junio y STSJ COMUNIDAD VALENCIANA Nº 1750/2008, de 28 de mayo, proclaman que ello así resulta sin que sea necesario que el empresario conozca el embarazo es mas sin ser necesario que lo conozca la madre dada la etiología subyacente de la voluntas legis proteccion de nasciturus, penuria demográfica etc, porque de conocer aquel el embarazo, ya entraría además en juego el articulo 4 del ET en relación con el Art. 14 ,Constitución Española, por irrefutable discriminación indirecta de la gestante, que de ese modo podría certificar su derecho a la indemnización complementaria aquí impetrada en concurrencia dada la inmediatez sin solución de continuidad de los dos despidos de que fuera objeto la actora por las misma causas, con la línea impugnativa lesión de su derecho a la indemnidad al amparo del articulo 24 de la CE , respecto de la que nuestro mas alto tribunal viene señalando
- STC 5/2003, de 20 de enero: «el derecho consagrado en el apdo. 1, Art. 24 ,Constitución Española no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero , F. 3; 701 En el caso del despido por represalia los indicios han consistido fundamentalmente en la secuencia temporal entre la acción judicial por su preparación y la posterior medida empresarial, derivando de ella la causa «real» del despido: una reacción del empresario frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial que consagra el apdo. 1, @@24@@##Constitución Española#. De no demostrar lo contrario el empresario, ante esa secuencia temporal, «sólo queda en pie la injustificada involuntad de dificultar irrazonablemente o sancionar el ejercicio de dicho derecho-" El término indemnidad implica la idea de que el ejercicio de las acciones judiciales se «neutralice» en las decisiones empresariales, que no se tenga en cuenta y se ponga entre paréntesis, pero no implica otorgar al trabajador un plus o ventaja por el mero hecho de haber ejercitado sus derechos. Ello se ha planteado precisamente en relación con la recalificación de contratos como laborales y también en relación con la declaración del carácter indefinido de un contrato pretendidamente temporal en el que se ha cuestionado si en este caso el despido (no la extinción del contrato por agotamiento del término en contra de la decisión judicial) pudiera considerarse una represalia por la acción judicial previa, concediendo al trabajador afectado una estabilidad «real» que no tendrían los demás trabajadores fijos. Cabría invocar a este respecto la doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha elaborado con otros derechos fundamentales para asegurar que se realice «sin detrimento de su situación profesional en la empresa», exigiéndose «requisitos de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad que integran el canon constitucional para apreciar si tal derecho resulta o no vulnerado»:'. Este puede ser un criterio de medida para delimitar el alcance de la prohibición de utilización por el empresario de sus facultades y poderes para reprimir el ejercicio legítimo por el trabajador de sus derechos a través de 1a acción judicial. La cuestión se conecta con la idea civil del «resultado desproporcionado»' del que podría desprenderse el carácter de represalia de una medida empresarial que ha producido un perjuicio al 'trabajador «desproporcionado», que de no haber mediado la previa acción judicial, recabe entender que virtualmente no se hubiera producido. (Ver sentencia nº TCIB-5805273)
- TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 802/2009, de 14/10/2009, Rec. 685/2009, La decisión empresarial de despedir a una concreta trabajadora no puede lesionar sus derechos fundamentales, de suerte que la decisión empresarial deberá reputarse nula cuando haya sido adoptada de forma discriminatoria por alguna de las causas reseñadas en el Art. 14 ,Constitución Española o atente, de cualquier forma, al derecho fundamental del trabajador en cuestión. Impugnada la decisión empresarial, el ordinario juicio de razonabilidad sobre la elección empresarial, cuyo alcance no suele exceder de los límites que impone el precepto, esto es, que la extinción -en su vertiente de determinación de los afectados- contribuya a la superación de situaciones económicas negativas, sin llegar a convertirse en un control de idoneidad, pasaba en principio por extinguir un puesto de trabajo que correspondiese al centro de Santander. Sin embargo, la concreta situación actual de embarazo, y el contenido del aprt. 3.b) Art. 54 ,Estatuto de los Trabajadores , que califica como nula la decisión extintiva desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por riesgo o maternidad, obligaba a justificar que no existían otros trabajadores en la totalidad de la empresa o trabajadoras que no se encontraran embarazadas, en el contexto global de la empresa, aunque la decisión respecto de éstos exigiera determinados reajustes o traslados de plantilla que pudieran ser inconvenientes. Solamente las causas económicas pueden exigir la consideración del conjunto de la empresa y actúan en este ámbito global de afectación, mientras que el resto de las causas -técnicas, organizativas o de producción- deben operar aisladamente en el centro o unidad donde se plantea la situación. Por ello no sería exigible en modo alguno que haya de buscarse una solución de movilidad funcional o geográfica antes de llevar a cabo el despido (sentencias del TS de 13-02-02). Ver sentencia nº TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 795/2009, de 14/10/2009, Rec. 755/2009
- TS, Sala de lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008, La sentencia recurrida calificó como improcedente el despido de una mujer embarazada, siguiendo la jurisprudencia que exigía el conocimiento empresarial para que el despido pudiera calificarse como nulo. No bstante, tal línea jurisprudencial ha debido cambiar por imperativo de la STC 92/2008 que considera que el despido de mujer embarazada es nulo, de forma que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. Por tanto, habiéndose acreditado que en el momento del despido la mujer despedida estaba embarazada, se impone la calificación de nulidad de la medida extintiva
- TS, Sala de lo Social, de 30/04/2009, Rec. 2428/2008, Despido de mujeres embarazadas. Salvo que resulte procedente, la declaración será de nulidad no de improcedencia. El art. 55.5ET, contiene una garantía objetiva y automática, al margen de cualquier móvil discriminatorio y por tanto al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación.
- TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008, El despido de mujer embarazada se configura como un supuesto de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
- Sentencia Social Nº 686/2013, TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1186/2013, 13-09-2013, en la que, partiendo de la necesidad de proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la propia de la tutela antidiscriminatoria, se las dispensa de la obligación de acreditar los indicios de discriminación, citando, entre otras, las STS de 17 octubre 2008 (rec. 1957/2008), 16 enero 2009 (rec. 1758/2008), 17 marzo 2009 (rec. 2251/2008), 30 abril 2009 (rec. 2428/2008) y 6 mayo 2009, (rec. 2063/2008), en las que se abraza la tesis de la nulidad objetiva. En concreto se cita: «En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio , en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la ;Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona (art. 18, CE) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóricamente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva'; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo evidente la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.»
BASE JURÍDICA
- Apdo. 5, Art. 55 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- Apdo. 2, Art. 108 ,Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
- TS, de 31/10/2013, Rec. 3279/2012
- TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008
- El despido de una trabajadora embarazada, sin causa, es nulo aunque el empresario desconozca su estado. Sentencia SOCIAL Nº 942/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3657/2015 de 28 de Noviembre de 2017
