Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos del asegurado de 2004

Cuestión

Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos del asegurado

Resumen

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del caso conocido como "Superchupinazo" (explosión de petardos en verbena de San Juan con múltiples lesionados). Responsabilidad subsidiaria del Estado. Interpretación de las cláusulas de la póliza de un contrato de seguro. Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos del asegurado: diferencia. Naturaleza del recurso de apelación. Indemnización del daño. Reglas para la aplicación del Baremo de de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Contestacion

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CONTRATO DE SEGURO

64. Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos

del asegurado

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del caso

conocido como «Superchupinazo» (explosión de petardos en verbena

de San Juan con múltiples lesionados). Responsabilidad subsidiaria

del Estado. Interpretación de las cláusulas de la póliza de un contrato

de seguro. Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos

del asegurado: diferencia. Naturaleza del recurso de apelación.

Indemnización del daño. Reglas para la aplicación del Baremo de de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los

Seguros Privados*.

Sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración General

del Estado.

Es ahora objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado

de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrú dictada en autos de

procedimiento abreviado, en cuanto que declara (fundamento de Derecho

undécimo y fallo) la responsabilidad subsidiaria del Estado en el abono de

las cantidades que se reflejan en las páginas 460 a 467 reconocidas a favor

de los lesionados reclamantes.

Como quiera que la declaración de responsabilidad subsidiaria se

funda en el artículo 121 del Código Penal («El Estado, la Comunidad

Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos,

según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los

penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos

sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos

en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia

directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estu-

* El recurso de apelación contra la sentencia del «Superchupinazo», presentado en fecha 15 de

octubre de 2004, fue elaborado conjuntamente por los Abogados del Estado en Barcelona don Víctor

Antonio Quesada Morales y don Eduardo Soler Tappa. Debido a la dimensión del recurso, que cuenta

con más de 170 páginas, ahora se transcribe tan sólo la parte de responsabilidad civil (fundamento de

Derecho noveno) obra de don Eduardo Soler Tappa, Abogado del Estado-Adjunto en Barcelona.

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64 vieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada

del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme

a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún

caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad

, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión

deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente

público presuntamente responsable civil subsidiario [...]») es evidente que

sin la condena penal del funcionario del Estado señor ..... no nace tal responsabilidad

civil, por lo que no podemos ahora sino remitirnos en todo a

lo expuesto anteriormente sobre la defensa del mencionado funcionario y

que debe llevar a la absolución de aquél y por ende a declarar la inexistencia

de responsabilidad alguna de la Administración General del Estado.

Pero en cualquier caso, y para el improbable y negado supuesto de que

se confirmara la condena y la subsiguiente responsabilidad civil subsidiaria

, abordaremos y concretaremos en este recurso las cuestiones relativas a

ésta.

Comenzaremos así por realizar una serie de consideraciones generales

en reproducción de lo ya manifestado en el acto de la vista, relativas a la

subsidiariedad de la responsabilidad civil, y la necesidad de prueba. Trataremos

sucintamente la responsabilidad civil directa de la aseguradora,

cuestión respecto la cual no impugnamos la sentencia pero que por su

evidente trascendencia no queremos pasar por alto sin hacer algunas consideraciones.

Posteriormente abordaremos aquellos pronunciamientos de

la sentencia de instancia relativos específicamente a la responsabilidad

civil que creemos erróneos o equivocados, para finalizar proponiendo las

reglas para determinar las cantidades que en caso de condena consideramos

ajustadas a derecho.

Así, pues:

I. Consideraciones iniciales

Como hemos apuntado, antes de pasar a razonar la impugnación de

los concretos pronunciamientos de la sentencia apelada, no quisiéramos

dejar pasar la oportunidad de hacer valer en este escrito de recurso de apelación

, aunque sea sucintamente, aquellas reflexiones que ya manifestáramos

en el acto de la vista y que nos servirán para poner de manifiesto

distintas cuestiones que envuelven el proceso que nos ocupa (?)1.

II. Responsabilidad directa de la aseguradora (interpretación de la

póliza de seguro)

Mención aparte merecen las cuestiones relativas a la responsabilidad civil

directa de la «Compañía Aseguradora ..... S. A.», con el límite de 60.101,21

1 No se transcriben las consideraciones iniciales.

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64euros por víctima que declara y razona la sentencia a lo largo de sus páginas

440 a 443 (fundamento de Derecho décimo).

En efecto nos referiremos a esta cuestión aunque sea sucintamente,

pues si bien es cierto que la compañía aseguradora actúa como codemandada

en este proceso respecto de la acción civil, es obvio que el fallo que

recaiga respecto de la misma es de enorme trascendencia para los demás

responsables civiles, pues en lo que ahora nos atañe la responsabilidad

civil subsidiaria del Estado, si es que existe, sólo entrará en juego después

que los lesionados hayan agotado la acción contra aquélla hasta el límite

citado de 60.101,21 euros por víctima.

Así pues, en este punto debemos manifestar nuestra conformidad con

el pronunciamiento que realiza el órgano jurisdiccional a quo, el cual,

repetimos, condena a la aseguradora a satisfacer como responsable civil

directo la cantidad de 60.101,21 euros por víctima. Por tanto en este

aspecto la sentencia no es objeto de recurso de apelación. Sin embargo, y

como decimos, debido a la trascendencia que para cualquier responsable

civil tiene esta condena, unido al hecho de que el órgano jurisdiccional

pasa por alto alguna cuestión que creemos relevante, no podemos sino

hacer, aunque sea sucintamente, una serie de manifestaciones al respecto.

En este sentido la Juzgadora después de realizar una correcta cita de

distintas sentencias del Tribunal Supremo relativas al principio proasegurado

y examinado el contenido de la póliza y su vigencia, llega a la certera

conclusión de que el punto 13 de las condiciones especiales de la póliza

(que califica como cláusulas limitativas de los derechos del asegurado) y

que viene a definir lo que se considera como unidad de siniestro, no puede

implicar en ningún caso una limitación de las indemnizaciones a 25 millones

de las antiguas pesetas en total (es decir para todos los lesionados)

sobre el sublímite que para cada víctima se señala en la misma póliza (10

millones), pues la oscuridad y contradicción entre las dos cantidades no

puede favorecer en ningún caso a la parte que ocasionó dicha oscuridad, es

decir, sin duda la compañía aseguradora.

La primera cuestión que debemos abordar ha de referirse necesariamente

a la vigencia de la póliza en cuestión, cuestión que no plantea problema

alguno, y no sólo por el reiterado reconocimiento que el acto el

plenario realizó el representante procesal de la compañía aseguradora,

sino también por los certeros datos que apunta la Juzgadora, es decir condiciones

particulares de la póliza ... de ... de junio de 1996 (folio 7254),

condiciones particulares de ... de junio de 1996 (folio 7254 por segunda

vez, y tal y como dice la sentencia mal foliado), firmada expresamente por

el asegurado, suplemento de 9 de julio de 1996 (folio 7256) y el mismo

pero firmado por el asegurado en el folio 2755. Asimismo resulta satisfecha

la prima correspondiente al período comprendido entre el 10 de junio

de 1997 y el 10 de junio de 1998 (folio 2758).

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64 Así las cosas, la cobertura del siniestro acaecido es indubitada a través

del suplemento de ... de julio de 1996 (la copia firmada resulta en el

folio 2755), amén de que la propia aseguradora así lo ha reconocido en el

acto del plenario. Concretamente contempla la llamada «Responsabilidad

Civil de Productos» al señalar: «4.1. Esta cobertura tiene por objeto

amparar la Responsabilidad Civil extracontractual del asegurado por los

daños personales, materiales y los perjuicios consecuencia directa de unos

y otros, que sus productos, mercancías, prestaciones o trabajos efectuados

puedan ocasionar después de la entrega por vicios o deficiencias debidos a

acciones u omisiones cometidas en lasa diferentes operaciones antes de la

entrega.

Se entiende por entrega la efectiva puesta a disposición del producto

por el asegurado a una tercera persona. Esta puesta a disposición se reputa

efectuada a partir del momento en que el asegurado pierde el medio o los

medios prácticos de ejercer un control material directo sobre las condiciones

de uso o consumo de producto o de modificar sus condiciones».

La cobertura, por tanto, no se discute. Ahora bien la cuestión controvertida

, lo que opone la aseguradora, es la cláusula 13 de las «Condiciones

Especiales a la póliza número ...», condiciones que figuran en los folios

7255 a 7252 (mal foliados como indica la Juzgadora). En concreto esta

cláusula 13 define lo que se ha venido a llamar como «Unidad de siniestro

» al decir: «A los efectos de la presente póliza, se considerará como un

solo siniestro el conjunto de las reclamaciones por uno o varios daños,

originados por una misma o igual causa, o por productos que adolezcan de

los mismos defectos. Se considerará como fecha de ocurrencia del siniestro

el momento en que se produjo el primero de los acontecimientos dañosos

». En base a esta definición la aseguradora pretende que se conciban

todas las reclamaciones de los lesionados como un solo siniestro, cualesquiera

que sean los daños acaecidos, y cualesquiera el número de personas

que los hayan sufrido. Pretende en definitiva limitar las indemnizaciones

a 25 millones de las antiguas pesetas, con el sublímite de 10 millones, para

todos los lesionados.

Como decíamos al principio la Juzgadora al analizar esta cláusula 13

de las condiciones especiales de la póliza (que califica como cláusulas

limitativas de los derechos del asegurado) concluye que la misma no

puede implicar en ningún caso una limitación de las indemnizaciones,

pues la oscuridad y contradicción entre las dos cantidades no puede favorecer

en ningún caso a la parte que ocasionó dicha oscuridad, es decir la

aseguradora. Estamos absolutamente de acuerdo con el razonamiento que

hace la Juez. Ahora bien, debemos añadir la trascendental consecuencia

que resulta de la calificación de la cláusula según se considere como limitativa

de derechos o delimitativa del riesgo, cuestión que no trata la sentencia

?al menos en sus consecuencias, sí en su calificación? y que

llegando, eso sí, a la misma conclusión que alcanza la Juzgadora, sin

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64embargo permite ver con sorprendente claridad que dicha cláusula 13 no

puede en ningún caso oponerse en este caso.

Trataremos, pues, la distinción entre los dos tipos de cláusulas, la concreta

calificación de la cláusula número 13 y las consecuencias, para

concluir sobre la manifiesta oscuridad que rodea los límites de la indemnización

pactada.

1. Cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos del

asegurado

Conforme a una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo se

hace necesario distinguir entre las cláusulas que delimitan el riesgo y por

tanto el objeto del contrato, de aquéllas que limitan o restringen el derecho

del asegurado una vez que el riesgo objeto del contrato se ha producido.

En efecto suficientemente clara es la Sentencia del Tribunal Supremo

(Sala Primera) de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/199195) al señalar que

«la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el

derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del

seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica

qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción

ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala [sentencia de 16

de mayo de 2000 (RJ 2000, 3579) y las que cita]. A la vista del texto de la

cláusula, es claro que configura una de las del tipo acabado de describir,

especificando los riesgos cuya producción quedaba fuera del seguro de

daños contratado.

Por otra parte, es de destacar que la parte actora no dedica ningún

motivo del recurso a combatir la motivación de la sentencia de la Audiencia

por ambigua, indeterminada o nula, que afirmó que el riesgo acaecido

no estaba en la lista de supuestos amparados por la póliza, lo que contrario

sensu significa que estaba excluido de su cobertura por caer dentro de

los riesgos excluidos».

La distinción entre una y otra deviene trascendental, pues las cláusulas

que delimitan el riesgo son las que propiamente definen y delimitan la

cobertura. Son un complemento del riesgo básico. Fijan el objeto del contrato

, su ámbito. La adhesión a las mismas requiere la aceptación por parte

del tomador del seguro, exigiéndose la igualdad de las partes contratantes,

y que sean claras y precisas. En este sentido el artículo 3 de la Ley 50/1980,

de 8 de octubre de Contrato de Seguro señala que «Las condiciones generales

, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados,

habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la

hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento

complementario, que se suscribirá por el asegurador y al que se entregará

copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán

de forma clara y precisa».

Por otra parte las cláusulas limitativas de derechos, es decir, que limitan

el derecho del asegurado una vez que el riesgo se ha producido, habrán

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64 de destacarse de forma especial (otro tipo de letra, subrayado o procedimiento

similar) y además habrán de ser firmadas específicamente por el

asegurado. Así, el mismo artículo 3 dice que «Se destacarán de modo

especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que

deberán ser específicamente aceptadas por escrito».

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre

de 2002 (RJ 2002/8971) dice que «La jurisprudencia de esta Sala tiene

declarado que ha de distinguirse entre las cláusulas destinadas a delimitar

y concretar el riesgo, de aquellas que restringen ?y con ello cercenan? los

derechos del asegurado, con lo que la exigencia que impone el artículo 3

de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere a cualquier condición general

del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la

aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de

los derechos del asegurado y tal exigencia ?de la aceptación expresa

mediante suscripción? no alcanza a las cláusulas que actúan definiendo y

delimitando la cobertura del riesgo [Sentencias de 29-1-1996 (RJ 1996,

738) y 17-4-2001 (RJ 2001, 5279), que citan las de 9-11-1990 (RJ 1990,

8535), 16-10-1992 (RJ 1992, 7827), 9-2-1994 (RJ 1994, 840) y 18-9-1999

(RJ 1999, 6940)]. Las Sentencias de 16 de mayo (RJ 2000, 3579) y 16 de

octubre de 2000 (RJ 2000, 9195) resultan precisas al declarar que la cláusula

limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho

del asegurado a la indemnización una vez se ha producido el riesgo, lo que

no sucede con la cláusula de su exclusión, al especificar qué clases de

riesgos se han constituido en objeto del contrato, y por ello los que no

resultan cubiertos».

2. Calificación de la cláusula número 13

Pues bien, la cláusula cuyo análisis ahora nos ocupa ha de calificarse

necesariamente de limitativa de los derechos del asegurado.

Acudiendo a las normas de interpretación de los contratos (arts. 1.281

y ss. del Código Civil) de aplicación al caso debido al carácter contractual

de las cláusulas, observamos que el mismo documento de Condiciones

especiales a la póliza, en su cláusula 9 (folio 7257), dice textualmente:

«Cláusulas limitativas:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 3.º de la Ley 50/1980 de 8

de octubre de Contrato de Seguro, a continuación se indican aquellas

cláusulas que, de alguna forma, limitan los derechos del tomador del

seguro o asegurado, haciendo especial mención de ellas, con el fin de

que éstos tengan debida constancia de la existencia de las mismas, y

una vez informados de su contenido y comprendido éste, las acepten

expresamente con su firma al pie de cada una de las hojas que las contienen.

»

Es decir, es el propio documento de condiciones especiales el que

califica de cláusulas limitativas las que «a continuación se indican»,

debiéndose incluir como tales limitativas la número 13, que es posterior en

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64numeración a la 9. Es decir sin necesidad de realizar complicadas actuaciones

de indagación e interpretación observamos que es la propia aseguradora

la que considera tal cláusula como limitativa.

Pero es que incluso si esta Excma. Sala no considerare tal apreciación,

el análisis de la mencionada cláusula 13 nos debe llevar a la misma conclusión.

En efecto, el asegurado en este caso formalizó la póliza para protegerse

ante una situación de riesgo pactada, existiendo incluso un

suplemento firmado que extiende la cobertura de la posible responsabilidad

civil extracontractual por los daños causados por sus productos a terceros.

El artículo primero de la Ley de Contrato de Seguro define el

contrato y obliga a indemnizar el daño causado en el caso de que se realice

el riesgo que es objeto de cobertura, por tanto al producirse y realizarse el

riesgo este asegurado trata de obtener el reintegro del coste real de la reparación.

Si se le opone en cambio, como ahora pretende la compañía aseguradora

, que todas y cada una de las reclamaciones y que todos y cada uno

de los daños originados por diferentes productos han de ser merecedores

de una sola indemnización de límite máximo 25 millones de pesetas, es

obvio que lo que se está haciendo no es delimitar el riesgo sino limitar el

derecho del asegurado, y por tanto en este caso el de los terceros perjudicados.

Ya hemos dicho que el Tribunal Supremo define las cláusulas limitativas

como aquellas que limitan o restringen el derecho del asegurado una

vez que el riesgo objeto del contrato se ha producido, y las delimitadoras

del riesgo, aquellas que delimitan el objeto del contrato. En este caso,

repetimos, considerar como un solo siniestro el conjunto de reclamaciones

por varios daños no es delimitar el objeto del contrato (el cual ya está delimitado

por la cobertura prevista en el suplemento indicado), no es siquiera

indicar qué eventos o qué causas o comportamientos o situaciones no

cubre el seguro, sino que es claramente limitar el derecho a reclamar para

el caso de que producido el siniestro se exija la indemnización. De esta

forma se contradice lo que constituye la propia cobertura del contrato, es

decir la restitución económica correspondiente a los daños realmente causados.

Es, pues, sin lugar a dudas una cláusula limitativa.

En este sentido podemos citar al respecto la sentencia del Tribunal

Supremo indicada anteriormente de 23 de octubre de 2002 que dice que

«La referida cláusula y teniendo en cuenta el artículo 3 de la Ley de Contrato

de Seguro actúa restringiendo intensamente los derechos del asegurado

, pues partiendo de la primera estipulación acomodada a la naturaleza

y finalidad propia del seguro concertado, en cuanto prevé que las reparaciones

se tasarán con arreglo al valor real, se desvía para introducir o más

bien ?colar? la limitación del valor venal como tope máximo de la indemnización.

De este modo se contradice lo que conforma la propia cobertura

del contrato, que no es otra que la restitución económica correspondiente

a los daños reales que pudieran afectar al vehículo asegurado como consecuencia

de accidente de circulación».

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64 3. Consecuencias

Calificada la cláusula como limitativa de los derechos del asegurado

resulta que el artículo 3 citado consagra el principio de que las condiciones

generales en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados

, habrán de incluirse por el asegurador en la póliza del contrato o en

un documento complementario que debe suscribirse por el asegurado y al

que se entregará copia del mismo, debiendo redactarse las condiciones

generales de forma clara y precisa, destacando de modo especial las cláusulas

limitativas de los derechos de los asegurados «que deberán ser específicamente

aceptadas por escrito».

Pues bien, este requisito no concurre en el caso (basta observar el

folio 7252), y ello incluso a pesar que la misma cláusula 9 ?folio 7257?

exigía que el tomador o asegurado aceptaran «expresamente con su firma

al pie de cada una de las hojas que las contienen».

Como según el artículo 2, los preceptos de la Ley tienen carácter

imperativo, no tiene validez la cláusula limitativa número 13, por no haber

sido especialmente aceptada por el asegurado como pacto adicional a las

condiciones particulares (no está firmada la hoja en la que se contiene).

Tenían que estar específicamente aceptadas por escrito, sin que baste

la mera firma general de la póliza. Como dice el Tribunal Supremo en la

sentencia tantas veces citada, «El Tribunal de Instancia con acierto, por

resultar lo acomodado a la legalidad y doctrina jurisprudencial, declaró

que la referida cláusula tenía carácter lesivo para el asegurado, ya que no

había sido aceptada expresamente. Esto es así porque falta segunda firma

en las Condiciones Generales [Sentencia de 29 de abril de 1991 (RJ 1991,

3068)] y tampoco se probó hubiera mediado la correspondiente actividad

prenegocial entre las partes, determinante de su redacción e incorporación

al contrato de seguro, lo que acentúa su unilateralidad y generalidad, en

cuanto se aplicaba a todas las pólizas similares».

En consecuencia en virtud del artículo 76 de la Ley del Contrato de

Seguro, los terceros perjudicados tienen acción directa contra el asegurador

para exigirle la obligación de indemnizar, acción que es inmune a las

excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.

Visto ya que la cláusula número 13 es lesiva para el asegurado por no

haber sido aceptada expresamente, se hace necesario interpretar la póliza

desechando cualquier interpretación sistemática a la luz de la referida

cláusula, que es inaplicable.

En este sentido se hace preciso acudir a las condiciones particulares

de ... de junio de 1996 obrantes al folio 7254, y más tarde y con firma a

las de ... de junio de 1996 (folio 7254 ?también, por error de foliado?).

Resulta de las mismas que el límite por siniestro (y año) es de 25

millones de pesetas y el límite por víctima es de 10 millones de pesetas.

Luego habiendo tantos siniestros como víctimas la «Compañía asegurado-

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64ra ....., S. A.» habrá de responder como responsable civil directo hasta la

cantidad de 60.101,21 euros por víctima.

4. A más abundamiento: Oscuridad de los límites indemnizatorios

Para el caso de que esta Excma. Sala no aceptara las consideraciones

que hemos hecho en torno a la cláusula número 13 y por ello entendiere

que es una cláusula delimitadora del riesgo, o simplemente que es limitativa

de derechos pero aceptada, es cuando debemos remitirnos en todo a la

acertada argumentación realizada por la sentencia del órgano a quo.

No vamos a reiterar aquí las acertadas consideraciones que hace la

Juzgadora sobre el principio proasegurado (art. 1.288 del Código Civil),

es decir, que la posible contradicción, ambigüedad u oscuridad en la

redacción de la póliza no puede beneficiar a la parte causante de aquéllas,

debiendo favorecer la posible duda al asegurado, con cita jurisprudencia

que por abundante y conocida no transcribimos.

Ahora veremos únicamente cómo la cobertura prevista encierra una

ambigüedad y oscuridad que debe llevarnos, como hace la Juzgadora de

instancia, a concluir que ha de prevalecer la cuantía de sublímite por víctima.

Debemos observar dicha oscuridad a la luz de una interpretación conjunta

de la cláusula número 13 con las condiciones particulares.

La primera oscuridad o ambigüedad que encontramos estriba en que

no se explicita al definir «unidad de siniestro» si las reclamaciones por

uno o varios daños han de ir referidas a una más personas, es decir, si se

trata de dos o más reclamaciones que puede formular una sola persona, o

de varias reclamaciones que pueden formular distintas personas, o de

ambos supuestos.

Pensemos en el hipotético caso de un solo sujeto que a fecha determinada

sufre algún daño como consecuencia de un artificio pirotécnico, y al

cabo de unos meses sufre otro accidente con otro artificio pirotécnico de la

misma clase y por idéntico motivo (igual causa, pues) o por un artificio

que adolece del mismo defecto. Este sujeto reclama por daños a su persona

ocasionados tanto por el primer artificio como por el segundo. Este

supuesto de laboratorio se podría entender que es el previsto por la cláusula

13, pues ésta no especifica si las reclamaciones han de provenir de

una persona o de varias.

Lo mismo ocurriría con el sujeto que por un mismo artificio o por

varios que tienen los mismos defectos sufre varios daños, unos de carácter

personal y otros de mero carácter patrimonial, ejercitando reclamaciones

separadas o independientes. También se podría entender que éste es el

caso que prevé la cláusula número 13, pues nada especifica sobre la pluralidad

de personas o víctimas.

Interpretada así la cláusula habría que entender que por muchas reclamaciones

que presentara un mismo sujeto la cuantía máxima a la que ten-

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64 dría derecho es la de 10 millones. Sin embargo nada especifica la cláusula

en cuestión. No dice que «la unidad de siniestro» haya de referirse necesariamente

a las reclamaciones de una misma persona o varias distintas. Es

decir, falta la claridad, abunda la ambigüedad y la oscuridad. Ello hace

que la cláusula haya que interpretarla necesariamente a favor del asegurado

, esto es «unidad de siniestro» se refiere al daño o daños que sufre una

misma persona. De modo que habiendo varios lesionados cada víctima es

un siniestro.

Pero es que incluso esa interpretación es la única posible a la luz de las

condiciones particulares. O al menos de no entenderlo así las contradicciones

serían groseras y flagrantes. Veámoslo.

En el apartado «Coberturas» se contienen 7 apartados (en realidad 6

porque inexplicablemente se pasa del punto 1 al 3) y dos sublímites. Así,

después de fijar la responsabilidad civil de explotación con un máximo de

25 millones encontramos los primeros problemas referidos a la responsabilidad

civil patronal que también es de 25 millones pero con un sublímite

por víctima de 10 millones. Fianzas judiciales, 25 millones. Límite

por siniestro, 25 millones. Límite por año de seguro, 25 millones. Límite

por víctima para todas las garantías, 10 millones, y a continuación bajo

el título de «Sublímites» encontramos un límite para daños materiales

de 25 millones y un sublímite para daños personales y por víctima de 10

millones.

Vemos, por tanto, que cada víctima («límite por víctima») tiene un

límite de 10 millones, incluso podríamos interpretar que son 10 millones

para daños personales. Si las partes hubieran querido pactar un límite de

10 millones para todas las posibles víctimas de todos los posibles siniestros

derivados de una misma causa o de artificios con los mismos defectos

, hubieran hecho constar con claridad algo como: «límite para todas

las víctimas, 10 millones de pesetas». Sin embargo se dice «límite por

víctima», por cada víctima, pues. Incluso se habla de sublímite por víctima.

Intentar hacer valer que para todas las víctimas y todos los daños la

cuantía tope o máxima son 25 millones, con sublímite de 10 millones,

nos llevaría a un terreno en el que la confusión y la ambigüedad son absolutas.

Es decir, primero se dice que el límite por siniestro es de 25 millones

y que el límite por víctima para todas las garantías es de 10 millones,

luego no se alcanza a comprender por qué se expresa un subapartado en el

que se dice «sublímites» indicando en cambio «límite para daños materiales

, 25 millones» y «sublímite para daños personales, límite por víctima

10 millones».

Si como dice la aseguradora el siniestro es único para todas las personas

, ¿por qué se establece un sublímite de 10 millones por víctima, es

decir por cada víctima?, ¿quiere decir ello que en caso de haber varias

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64víctimas sólo se indemniza a la primera que reclame?, ¿o a la que sea más

astuta, o a la que tenga el abogado más diligente para formular la oportuna

petición?, ¿o quiere decir que en el supuesto en que haya una víctima a

principios de año y otra al cabo de unos meses sólo se indemniza a la primera

y la segunda queda ya fuera de cobertura?, o ¿se distribuye a prorrata

la indemnización entre todas víctimas existentes? ¿Quiere decir que para

daños materiales el límite son 15 millones ?25 menos los 10 de daños

personales?? o ¿quiere decir que para daños materiales son 25 millones y

para personales 10 millones?, entonces, ¿no serían 35 millones de límite

total?

No entendemos, repetimos, que se pretenda conjugar el carácter único

del siniestro con la expresión tajante de «10 millones límite por víctima»,

es decir por cada víctima.

En cualquier caso, y aunque se interprete de otra manera, es de ver que

aflora de la póliza una oscuridad intolerable que no puede en modo alguno

perjudicar ahora al asegurado, y por tanto a las víctimas (con el consiguiente

desamparo que ello produciría) en favor de la aseguradora, que se

habría beneficiado de esta oscuridad y que pretendería ahora, precisamente

después de ocurrido el siniestro, eludir el pago de las cantidades

pactadas.

No quisiéramos concluir estas reflexiones sin advertir de nuevo que

esta parte no impugna el fallo del órgano a quo en este punto. Únicamente

hemos querido hacer una serie de consideraciones debido a la trascendental

repercusión que tal pronunciamiento tiene en este caso para los intereses

que defiende la representación que suscribe.

III. Naturaleza del recurso de apelación. Posibilidad de revisar la

prueba. Motivos de impugnación

Hechas las reflexiones anteriores y entrando ya en el análisis de los

pronunciamientos de la sentencia que van a ser impugnados (en lo que

atañe obviamente a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado), conviene

recordar, ante todo, que es pacífica la doctrina según la cual la cuantía

de la indemnización es tema y cuestión reservada en exclusiva al

prudente arbitrio de los juzgadores de instancia, sin que pueda ser objeto

atendible de recurso, donde únicamente pueden discutirse, para su posible

revisión, las bases determinantes del quantum indemnizatorio por no

constar éstas en la sentencia o por acreditarse una manifiesta y evidente

discordancia entre las mismas y la cifra indemnizatoria señalada (STS

de 12 de abril de 2002 ?RJ 2002/4769): «Las cuantías indemnizatorias

son materia reservada a la soberanía de los Tribunales de instancia y por

tanto sustraídas a la censura casacional».

Ello no empece que puedan ser combatidas por dos vías:

? la incorrecta fijación de las bases que fundamenten la cuantía de los

daños e indemnizaciones (art. 115 CP);

884

64 ? la obligación de motivar las resoluciones judiciales, que no excluye

la justificación de las cantidades señaladas para reparar el daño o indemnizar

los perjuicios, salvo que vengan impuestas por dictámenes periciales

incontestables [art. 120.3 CE (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875), en relación

al 24.1 CE]».

No obstante, lo que se acaba de afirmar debe ir referido únicamente a

la vía casacional, de más estrechos moldes que los del recurso de apelación

, pues como acertadamente ha dicho la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Albacete número 6/2000 (Sección 1.ª) de 1 de febrero (JUR

2001/123022): «Así, si bien el Tribunal Supremo tiene dicho reiteradamente

que la fijación del quantum indemnizatorio queda al soberano criterio

del Tribunal sentenciador, ello se refiere a la casación, en la que, dada

su naturaleza, no cabe revisar la cuantía fijada, sino sólo las bases que

llevaron al Tribunal a determinarla. Pero no a la apelación, que por suponer

la traída al pleno conocimiento del órgano superior de todo lo que ha

sido ya conocido por el inferior, comporta que en la segunda instancia

cabe también revisar la cuantía fijada en la primera. Pues bien, visto lo

expuesto, es decir que cabe aquí revisar la cuantía, de lo actuado resulta

que la juez a quo parte para señalar la indemnización por secuelas, del

informe evacuado por el médico forense [?]».

En tal sentido harto reiterada es la doctrina del Tribunal Constitucional

, de la que buena muestra son las sentencias 124/1983 (RTC 1983,

124), 54/1985 (RTC 1985, 54), 145/1987 (RTC 1987, 145), 21/1993 (RTC

1993, 21) y 102/1994 (RTC 1994, 102), que señala que el recurso de apelación

otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver

cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho.

Aun así, con todo, no desconoce esta parte que alguna sentencia aislada

proclama la limitación, aun en la segunda instancia, para conocer del

quantum indemnizatorio establecido por el Juez a quo, al amparo del privilegio

que ostenta éste al disponer de la inmediación del informe pericial

y de la observación del propio lesionado en el juicio oral, que se traduce

en una limitación para el órgano ad quem de unas facultades por el hecho

de no haber presenciado las pruebas que se produjeron íntegramente en

primera instancia, sobre todo las personales, y que el Juzgador de ella

presenció con directa inmediación pública y contradictoriamente, llegando

incluso a afirmar que aquel quantum sólo es revisable en los casos de error

manifiesto o notorio del juzgador (SAP Madrid de 20 de mayo de 2002 o

SAP Álava de 2 septiembre de 2003).

Sea como fuere tal cuestión deviene baladí ahora en el recurso que nos

ocupa, pues esta parte no va a discutir el número concreto de puntos atribuido

a tal o cual secuela, y ni siquiera el margen de apreciación que considera

la juzgadora en cuanto a escoger el tramo inferior o superior del

Baremo de la Ley 30/1995 aplicado, sino que lo que se impugna ahora, de

conformidad con el artículo 790.2 LECRIM, es la inadecuada determinación

, dicho respetuosamente y en términos de estricta justicia, de las bases

885

64que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, ya sea por

error manifiesto en la valoración de la prueba, ya sea por realizar un aplicación

errónea y sesgada del Baremo aplicado, así como el error jurídico

(infracción de normas del ordenamiento jurídico) en la determinación del

punto de conexión cronológico para la cuantificación de las partidas resarcitorias

, para lo cual carece de relevancia ?al menos significativa? la

inmediación judicial, pues tales cuestiones exigen valorar y apreciar en

este momento aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido

de la prueba, que son ajenos a la estricta percepción sensorial del

juzgador a quo y por tanto sí pueden y deben ser fiscalizados.

En resumen, la especial naturaleza del recurso de apelación, como

medio ordinario de impugnación y el llamado efecto devolutivo, hace que

la Excma. Sala a la que ahora nos dirigimos pueda asumir sin ninguna

dificultad la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que la

Juzgadora de Instancia, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los

hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a

través de la valoración de la prueba. En consecuencia, en este recurso cabe

la posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, y más

en concreto del quantum de las indemnizaciones concedidas por la Juez de

Instancia, y no sólo en lo que se refiere a las bases que toma en consideración

, sino también, obviamente, en el resultado económico que de ellas

resultan.

Así las cosas la sentencia de instancia en sus páginas 127 a 147, después

de argumentar acertadamente que la aplicación del Baremo de la Ley

30/1995 no es automática sino que constituye una referencia meramente

orientativa en supuestos ?como éste? distintos a los acaecidos por hechos

de la circulación, recoge las bases, entendidas como «criterios que para la

determinación de la responsabilidad civil se seguirán con carácter general

en la presente resolución, con independencia de lo que, de forma individualizada

, se pueda establecer» ?sic?.

Estas bases, sintetizando, son las siguientes:

1) Para calcular los días precisados para alcanzar la sanidad y secuelas

se contrastarán los informes del médico forense con cualquier otro,

acogiendo el más fiable. En defecto de informe de parte se acogerá como

regla general el del forense.

2) En los días invertidos en alcanzar la estabilización de las lesiones

se computan como días de hospitalización tanto el día de ingreso como el

día del alta hospitalaria.

3) La alteración de la habilidad de la mano o torpeza se valoran

como secuelas independientes.

4) Para la valoración de la secuela si la tabla fija una horquilla entre

puntos se estará al máximo de la puntuación cuando la lesión agote el total

de la definición. Si la lesión admite gradación, la valoración se hará de

886

64 acuerdo con los criterios médicos ofrecidos en juicio oral, eliminado las

valoraciones subjetivas.

5) El síndrome depresivo postraumático se valorará en su límite

inferior, salvo excepción.

6) La edad que se tiene en cuenta es la del sujeto al momento del

siniestro.

7) Las secuelas o incapacidades permanentes que no se encuentren

incluidas en la Tabla VI del Baremo de la Ley han de ser calificadas por

analogía con el epígrafe equivalente o más ventajoso.

8) Para calcular la indemnización se aplican los baremos anuales

que se publican en el «BOE» a través de las Resoluciones de la Dirección

General de Seguros, en los importes vigentes a la fecha en que efectúa la

condena, pues se trata de una deuda de valor. En consecuencia se aplica la

Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y

Fondos de Pensiones, es decir, 56,38 euros por cada día de hospitalización

, 45,81 por día impeditivo y 24,76 euros cada día no impeditivo.

9) Para calcular los valores del punto en euros de las indemnizaciones

básicas por lesiones permanentes y sus factores de corrección se aplicará

la misma norma anterior.

10) En caso de que concurran varias secuelas no se aplica la llamada

fórmula de Balthazard.

11) No se aplica, en virtud del principio de irretroactividad, la modificación

de la Tabla VI del Anexo de la Ley 30/1995 operada por la Ley

34/2003, de 4 de noviembre, que se refiere a la clasificación y valoración

de las secuelas y que reduce las puntuaciones asignadas a ésta.

12) Aplicación de un factor de corrección en todos los casos que

oscila entre el 15 por 100 y el 25 por 100, a adicionar a las indemnizaciones

correspondientes a los días precisados para alcanzar la sanidad y a las

secuelas, consecuencia de la dificultad de un proyecto de vida «normal».

13) Inclusión de daño moral en la indemnización por días invertidos

en la curación.

14) Inaplicación del factor corrector referido a conducta concurrente

de la víctima por no afectar la actuación de ésta al curso causal de los

acontecimientos.

15) No se acumula la incapacidad permanente de superior alcance

para determinadas actividades con otra de alcance inferior.

16) Ausencia de lucro cesante.

17) Ausencia de gastos médicos o de cualquier otro tipo.

18) Ausencia de daños extrapatrimoniales.

19) Ausencia de daños a terceros.

887

64Pues bien, de estos criterios en base a los cuales se determina la

indemnización esta parte muestra su disconformidad con los siguientes:

1) Para calcular la indemnización se aplican los baremos anuales

que se publican en el «BOE» a través de las Resoluciones de la Dirección

General de Seguros, en los importes vigentes a la fecha en que efectúa la

condena, pues se trata de una deuda de valor. En consecuencia se aplica la

Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y

Fondos de Pensiones, es decir, 56,38 euros por cada día de hospitalización

, 45,81 por día impeditivo y 24,76 euros cada día no impeditivo.

2) Para calcular los valores del punto en euros de las indemnizaciones

básicas por lesiones permanentes y sus factores de corrección se aplicará

la misma norma anterior.

3) Aplicación de un factor de corrección en todos los casos que

oscila entre el 15 por 100 y el 25 por 100, a adicionar a las indemnizaciones

correspondientes a los días precisados para alcanzar la sanidad y a las

secuelas, por dificultad de un proyecto de vida «normal».

4) En caso de que concurran varias secuelas no se aplica la llamada

fórmula de Balthazard.

5) La alteración de la habilidad de la mano o torpeza se valoran

como secuelas independientes.

6) Inaplicación del factor corrector referido a conducta concurrente

de la víctima por no afectar la actuación de ésta al curso causal de los

acontecimientos.

Analicémoslas detenidamente subsumiéndolas en la categoría de error

que consideramos existente, de acuerdo con el artículo 790 LECRIM.

IV. Infracción de normas del ordenamiento jurídico en la aplicación

de la resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros

y Fondos de Pensiones.

Para calcular la indemnización la Juzgadora aplica los baremos anuales

que se publican en el «BOE» a través de las Resoluciones de la Dirección

General de Seguros, en los importes vigentes a la fecha en que

efectúa la condena, pues ?dice? se trata de una deuda de valor. En consecuencia

se aplica la Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección

General de Seguros y Fondos de Pensiones, es decir, 56,38 euros por cada

día de hospitalización, 45,81 por día impeditivo y 24,76 euros 2 cada día

no impeditivo. Y para calcular los valores del punto en euros de las indemnizaciones

básicas por lesiones permanentes y sus factores de corrección

aplica la misma norma anterior.

Razona la Juzgadora (págs. 135 a 137 de la sentencia) sobre la aplicación

de los baremos anuales que se publican en el «BOE» a través de

2 En realidad no son 24,76 euros sino 24,67, aunque entendemos que la errata no tiene relevancia

, pues los cálculos se realizan en base a la referencia correcta.

888

64 las resoluciones de la Dirección General de Seguros, en los importes

vigentes a la fecha en que se efectúa la condena a la reparación, pues ?

dice? se trata de una deuda de valor. Al respecto invoca el número 10 del

apartado Primero del Anexo de la Ley 30/1995 que indica que anualmente

y con efectos de primero de cada año deberán actualizarse las

cuantías indemnizatorias. También dice que la finalidad de la acción

indemnizatoria es situar a la víctima en situación idéntica anterior al

siniestro, evitando así el quebranto sufrido en su valoración dineraria así

como el correlativo enriquecimiento de la asegurada. Cita en su apoyo

diversas sentencias.

No obstante, como ya indicara esta parte en el acto de juicio oral,

entendemos que el valor punto y el valor día debe venir referido al año en

que se produce el siniestro.

Éste es un criterio que se apoya en el Acuerdo de la Comisión Mixta,

obrante en los autos, de Magistrados de la Audiencia Provincial y Magistrados-Jueces

de los Juzgados de 1.ª Instancia de Barcelona, que aunque

carece de valor vinculante se aplica continuamente por todos lo Juzgados,

y ha sido asumido por los Presidentes de las distintas Secciones de lo Civil

de la Audiencia Provincial como cuestión procesal a tratar en bien de la

seguridad jurídica.

En este Acuerdo de la Comisión Mixta después de señalar que «La

igualdad e uniformidad en las reparaciones de los daños personales que

persigue esta norma exige que, para la aplicación del anexo de la ley, se

esté a la fecha del accidente y no a la de la reclamación u otra posterior,

sin perjuicio de los intereses sancionadores igualmente contemplados»,

continúa diciendo que se llega a esta conclusión en base a la propia

Ley 50/1995 que al modificar la Tabla V del Anexo de la Ley de Responsabilidad

Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, indica que

entrará en vigor el 1 de enero de 1999 estableciendo «sin que para dicho

año proceda la actualización en el porcentaje del índice general de precios

al consumo correspondientes al año natural inmediatamente anterior

» ?sic?.

Sobre la base de esa referencia concluye que «No es posible, en definitiva

, aplicar normas que no se hallaban en vigor cuando ocurrieron los

hechos (art. 2.3 del Código Civil y disposición transitoria primera y

cuarta del Código Civil)» ?sic? y en definitiva «El baremo que resulta

aplicable para la indemnización de los daños personales causados en

accidentes de circulación es el que se encontrara en vigor en la fecha en

que ocurrió el accidente, sin perjuicio de los efectos que la mora pudiese

dar lugar» ?sic?.

Además a esta argumentación de la Ponencia de la Comisión Mixta

citada, pueden agregarse otros razonamientos que deben conducir indefectiblemente

a considerar el cálculo del modo que postula esta parte.

889

64En este sentido:

1.º La exposición de motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,

de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados pone de manifiesto

la finalidad perseguida por el establecimiento del sistema para la valoración

de los daños y perjuicios, esto es, la «cuantificación legal del daño»

que persigue evitar litigios al unificar indemnizaciones. De modo que

fijar, como hace la Juzgadora de Instancia, las cuantías indemnizatorias

atendiendo al Baremo vigente en el momento de su determinación, y no en

el momento de la producción del siniestro, se enfrentaría con esta finalidad

, pues la esperanza de conseguir una mayor indemnización podría dar

lugar a la dilación voluntaria del proceso.

2.º Las actualizaciones del Baremo obedecen esencialmente a la

variación del I. P. C., de manera que no parece lógico que si en el momento

de dictar la sentencia el IPC fuera negativo en relación a la fecha de producción

del accidente se aplicara el Baremo de menor cuantía, pues no se

conseguiría así la plena restauración de la víctima, principio tantas veces

proclamado, y con acierto, por la sentencia de Instancia.

3.º Porque la dicción literal de la Resolución que aplica la Juzgadora

de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones dice: «Dar publicidad a las indemnizaciones vigentes durante el

año 2004, para caso de muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales

, que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños

y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido

en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de

Vehículos a Motor, a través de la presente Resolución, que incorpora como

anexo las cuantías actualizadas de las mismas». Por lo que parece claro

que se refiere a las «vigentes» no para las sentencias dictadas en el año

2004 sino a las indemnizaciones vigentes que rigen para los daños producidos

durante ese año.

En este sentido no olvidemos que el órgano a quo apela al principio de

irretroactividad de las normas para no aplicar la Tabla VI del Anexo modificada

por la Ley 34/2003, de 2004, publicada en «BOE» de 5 de noviembre

de 2003, la cual reduce notablemente las puntuaciones asignadas a las

secuelas, pero en cambio sí descarta el mencionado principio a la hora de

determinar si el Baremo es el de la fecha del accidente o el vigente al

momento de la sentencia.

Tal decisión no puede ampararse ?como dice la sentencia? en que no

es lo mismo la mera actualización de una cuantía que la decisión del legislador

de modificar el sistema de valoración de las secuelas (pág. 138 ut

supra) pues es sabido que «Nuestro ordenamiento positivo se inspira en el

principio tempus regit actum o de irretroactividad, en cuya virtud cada

relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación

, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos

que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo, como también declara el

890

64 Derecho histórico [?] y recuerda constante doctrina jurisprudencial ?sentencias

de 14 de octubre de 1958 (RJ 1958, 3451), de 16 de enero de 1963

y de 3 de mayo de 1963 (RJ 1963, 94 y 2463) y de 7 de mayo de 1968

(RJ 1968, 2430), entre otras?, criterio aplicable no sólo a las leyes civiles

sino a todas las de este rango e incluso a disposiciones de entidad inferior

a ellas ?sentencia de 6 de marzo de 1962 (RJ, 1962, 1198), de la Sala 4.ª?,

por lo que los actos de la Administración desplegarán su eficacia para el

futuro mientras no se ordene expresamente su aplicación a las situaciones

nacidas bajo el imperio de las normas derogadas» (Sentencia del Tribunal

Supremo de 22 de febrero de 1980 ?RJ 1980, 523?).

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada

de 20 de mayo de 2000 (JUR 200/267858) dice que «Finalmente se

denuncia la infracción de determinados preceptos en relación con la fijación

del quantum indemnizatorio, y que se concreta en el argumento de la

irretroactividad de las normas, entendiéndose que tanto la incapacidad

temporal como las secuelas deben valorarse atendiendo al tiempo de causación

del accidente y no al momento de su pago, lo que tiene fundamental

importancia, dada la alteración de tales cuantías operada, en primer

término, por varias resoluciones de la Dirección General de Seguros en

aplicación de los índices de precios al consumo y, en segundo lugar, por la

Ley 50/1998 (RCL 1998, 3063, y RCL 1999, 1204), de Acompañamiento

de los Presupuestos Generales del Estado de 1998 [?] Y ello por aplicación

de lo dispuesto con carácter general en el artículo 2.3 del Código

Civil, dado que la norma que se invoca por el recurrente no tiene carácter

retroactivo, incluso, recoge el momento de su entrada en vigor el 1 de

enero de 1999, por lo que es obvio que, implícitamente, ratifica el principio

general de irretroactividad de las normas.

Consecuencia de lo que antes se expone es que la cuantía de la incapacidad

temporal deberá fijarse teniendo en cuenta el valor de la estancia

hospitalaria y el general sin estancia hospitalaria correspondiente al

tiempo de su acaecimiento, es decir, el año 1996, y respecto de las secuelas

se atenderá a la valoración contenida en la Ley 30/1995 (RCL 1995,

3046) vigente a tal fecha, incluyendo el factor de corrección por dichas

secuelas [?]»

4.º Incluso sin llegar a negar el carácter de deuda de valor que proclama

la Juzgadora de Instancia, y que sostiene sobre cierta jurisprudencia

que menciona y transcribe, es decir, que las cuantías indemnizatorias por

daños y perjuicios son deudas de valor para cuya cuantificación ha de

tenerse en cuenta el momento del pago, no podemos sino invocar que en

supuestos como éste, en el que concurre la figura de la compañía aseguradora

como responsable directa, y en el que se ha aplicado el Baremo del

Anexo de la Ley 30/1995, la específica normativa que se ha de aplicar prevé

ya un sistema para obtener la revalorización de la cantidad a resarcir.

Así, pues, el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro prevé la

imposición a las compañías aseguradoras de un interés por mora si las

891

64indemnizaciones no fueren satisfechas o consignadas judicialmente como

bien razona la Juzgadora de Instancia en la sentencia (págs. 443 a 446),

pues de admitir tanto la aplicación de este interés como la determinación

de la cuantía al momento de la condena, se estaría originando un supuesto

de enriquecimiento injusto del perjudicado, pues a pesar de habérsele

compensado por el transcurso del tiempo obtiene además un beneficio

extra concretado en una revalorización adicional (sentencia de 26 de mayo

de 2000, de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra que

llega a decir que:

«Ahora bien, en los supuestos ?como el enjuiciado? de exigencia

de la responsabilidad en que se incurre con motivo de la circulación de

vehículos a motor, la específica normativa reguladora de la misma ?la

Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos

a Motor? prevé un sistema para compensar aquel quebranto devaluatorio

de la moneda, obteniendo la revalorización de la cantidad a

resarcir. Sistema que viene representado por la regulación específica de

los intereses punitivos, recogida en la disposición adicional de la mentada

Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de

Vehículos a Motor. Normativa que, con remisión al contenido del

artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, prevé la imposición a las

Compañías Aseguradoras de un interés por mora igual al del interés

legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado

en un 50 por 100, desde la fecha del siniestro, si las indemnizaciones

no fueran satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres

meses siguientes a la fecha de producción del siniestro. Esta previsión

legal encaminada a compensar el quebranto devaluatorio de la moneda,

revalorizando el importe indemnizatorio a percibir, hace innecesario

acudir a criterios indemnizatorios adecuados al tiempo de su determinación

, para mantener el carácter de deuda de valor que se predica de las

deudas indemnizatorias por daños y perjuicios, pues en otro caso se

estaría originando una doble revalorización del daño, que daría lugar a

un enriquecimiento injusto del perjudicado, que conseguiría no sólo la

reposición, restauración o restablecimiento del bien, derecho o interés

lesionado en toda su integridad, sino un beneficio adicional»).

En conclusión, para calcular la indemnización deberá aplicarse el

Baremo en los importes vigentes a la fecha del evento, es decir, 1997.

Por ello se ha de aplicar la Resolución de 13 de marzo de 1997 de la

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, es decir, 43,41

euros por cada día de hospitalización y 18,60 euros por día impeditivo y

no impeditivo (pues el sistema de valoración en 1997 no distinguía entre

días impeditivos o no impeditivos). Y para calcular los valores del punto

en euros de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y sus

factores de corrección se aplicará la misma norma anterior.

V. Error en la valoración de la prueba por errónea aplicación del

baremo. Indemnización de extremos carentes de prueba

No le falta razón a la Juzgadora cuando a través de las páginas 128

y 129 de la sentencia expresa la doctrina consolidada tanto del Tribunal

892

64 Supremo como de las distintas Audiencias Provinciales en torno a que los

criterios expresados en el sistema de valoración de daños y perjuicios causados

a las personas en accidentes de circulación, recogido en el anexo de

la Ley 30/1995 no son sino orientativos para el Juez cuando se trata de

supuestos distintos a los que configuran el ámbito de aplicación del

mismo.

Así pues, puede el órgano jurisdiccional no aplicar el Baremo y acudir

a otros criterios que atendiendo a las circunstancias del caso pueda considerar

más ecuánimes a la hora de valorar los daños y perjuicios realmente

causados. Puede, sin embargo, optar por el Baremo cuando considere que

de otra forma no puede realmente determinar el quantum indemnizatorio,

o bien porque simplemente le sirve de orientación y ayuda, de modo que

de una forma, si cabe más objetiva, pueda determinar aquél.

La Juzgadora de Instancia utiliza, como decimos, el Baremo de la Ley

30/1995. Ahora bien, escogido este criterio no es dable realizar una aplicación

sesgada, parcial o si cabe interesada del mismo, dicho respetuosamente

y en términos de estricta justicia, que es lo que hace la sentencia de

instancia cuando aplica factores de corrección específicamente previstos

para corregir un perjuicio económico acreditado o cuando rechaza la aplicación

de llamada fórmula de Balthazard.

En efecto queremos reiterar la falta de imperatividad que tenía el

Baremo para la Juzgadora, por lo que su sumisión a él, y aunque pueda

tener carácter orientativo, no le permite, dicho en términos de estricta justicia

, tomar de él lo que entiende oportuno y rechazar aquello que no le

satisface.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en sentencia de 27 de junio

de 2000 ?RJ 2000/5804? afirma que «Como dice la reciente Sentencia de

esta Sala, de 14 de abril de 2000 (RJ 2000, 3442), tanto la sentencia de la

Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1864),

como la más reciente de esta Sala 2.ª de fecha 5 de julio de 1999 (RJ 1999,

5818), nos indican que la responsabilidad civil nacida de los riesgos producidos

por la circulación de vehículos de motor no tienen una naturaleza

tasada o, lo que es lo mismo, que el Baremo que se establece en el correspondiente

Anexo de la ley no es de obligado cumplimiento para los Jueces

y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional a la que ?no se

puede sustraer la aplicación del quantum indemnizatorio en cada caso

concreto, por ser precisamente a los Jueces y Tribunales, según una interpretación

lógica de los artículos 109 y siguientes del CP, a la que corresponde

examinar las circunstancias concurrentes en los hechos y de ahí

deducir la suma a pagar por el agente emisor a favor de la víctima o de sus

herederos o perjudicados, función jurisdiccional que no puede verse de

modo alguno constreñida o encorsetada por unas normas tan tajantes y

monolíticas como las contenidas en la Ley de 1995 y concretamente en su

Anexo?.

893

64Ahora bien, aun siendo ello cierto, no implica que cualquier Tribunal

sentenciador haya de desechar de antemano su aplicación al juzgar cada

supuesto en el orden indemnizatorio, pues como también añade la última

sentencia citada, el contenido del Baremo ?puede servir de indicativo o vía

analógica para el correspondiente acuerdo indemnizatorio y su cuantía, o,

lo que es lo mismo, no es admisible que se imponga a los Tribunales como

de obligado cumplimiento, pero sí que éstos puedan aceptar esa norma y

aplicarla con los matices y diferencias que crean conveniente dentro de su

arbitrio interpretativo, aunque siempre con el deber de motivar adecuadamente

la solución a que llegue?.

Dicho de otra forma: si la Sala sentenciadora partió para determinar

la cuantificación indemnizatoria correspondiente de dicha Ley especial,

debe aplicarla con todas las consecuencias y corrección jurídica. La Sentencia

anteriormente citada, de esta propia Sala, es muy buen ejemplo de

lo que decimos, y casa y anula la de la Audiencia para aplicar el Baremo

en los términos que en la misma se disponen. Aquí ocurre lo propio.

La Sala de Instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, parte de

la aplicación de la Ley 30/1995, y por ello cuantifica la indemnización

a percibir por los padres de la fallecida en la suma actualizada de

12.487.200 pesetas, pero a continuación argumenta ?sin que quepa conceder

indemnización alguna al hermano de la fallecida, Juan R. C., visto

que la baremación referida no concede indemnización a los hermanos de

la víctima, cuando los padres concurren con ellos, sino sólo cuando no

hay nada más que hermanos?. Tal discurso jurídico es incorrecto; basta

con leer el Grupo IV anteriormente citado para comprender tal error

interpretativo: cuando se trata de determinar la indemnización que

corresponde en caso de víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes,

y no con hermanos solamente (como se trata en el grupo siguiente), la

meritada Tabla IV concede la indemnización que dispone a los padres

que convivan con la víctima, como es el caso, y a continuación señala: ?a

cada hermano menor de edad con convivencia con la víctima en los dos

casos anteriores?. La claridad interpretativa del precepto es patente, y así

se ha apoyado por el Ministerio Fiscal en esta instancia. Luego el recurso,

con un planteamiento impecable, claro y sintético, tiene que ser estimado

en la cuantía actualizada que interesa, tras las oportunas adaptaciones

temporales, en la suma de 2.318.078 pesetas, declarando de oficio las

costas procesales respecto al mismo».

Así también lo ha señalado esta Excma. Audiencia Provincial de

Barcelona a la que nos dirigimos en sentencia de 13 de febrero 2004

?JUR 2004/1992684?, cuando expone:

«En el punto tocante a establecer el quantum resarcitorio y sus bases

la más inveterada jurisprudencia proclama la libre soberanía judicial.

Conforme a doctrina de casación constante y así reitera recientemente la

STS de 9 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2207) que ?una reiterada praxis

jurisprudencial afirma [sentencias, por todas de 16 de mayo de 1978

894

64 (RJ 1978, 1944), 30 de abril de 1986 (RJ 1986, 2123), 25 de enero

de 1990 (RJ 1990, 504), 21 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3738) y 5 de

junio de 1998 (RJ 1998, 5152)] que los Tribunales de instancia son soberanos

para fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a

los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación

que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las

acusaciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1991),

pues lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia

no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios

acusatorios y de congruencia, y que, en ningún caso, la indemnización

reconocida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el

perjudicado, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la

exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida?

(RJ 2000, 2207). Ese argumento de libre y soberana apreciación fue del

que ya se sirvió, obiter dicta, la STS de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997,

1864) (Sala 1.ª) para censurar severa y abiertamente la sumisión en el

ámbito de la circulación vial a un sistema de valoración tasado. Puede

sostenerse válidamente la adopción del baremo indemnizatorio de dicha

Ley (RCL 1995, 3046) para situaciones que quedan extramuros de la

circulación de vehículos, pues no resulta tampoco aventurado sostener

que el resultado lesivo, entendido como afectación de la integridad

física, es el que es con independencia de su origen. La opción por el

baremo, en definitiva, posee indudables efectos objetivadores y hasta

fiscalizables. El libre arbitrio judicial en este campo supone la libérrima

facultad de utilizar el repetido baremo o de dejar de hacerlo, lo que sí

resultaría en todo caso rechazable es fragmentar su aplicación en determinados

extremos. No opta por el mismo el señor Juez de Instrucción y

debe destacarse que la indemnización concedida, que supera con creces

la pretensión del Ministerio Fiscal, atemperando no obstante la interesada

por la hoy recurrente (y por ello respetando los principios de rogación

y congruencia), no desborda la fijación de un montante razonable

en atención a la práctica judicial.»

Es decir, nada impide que la Juzgadora haya acudido al Baremo de la

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, porque se ha remitido a él con carácter

orientativo, «lo que resulta válido porque, al margen de que evidentemente

ese baremo no es obligatorio ni vincula, y menos en un accidente pirotécnico

como el que nos ocupa, el mismo tiene un indudable valor a fin de

encuadrar las lesiones y secuelas y establecer una valoración más objetiva

y alejada de arbitrariedades» (Sentencia de la Audiencia Provincial de

Barcelona, Sección 1.ª, de 12 de mayo de 2000 ?JUR 2000/211728?);

ahora bien, lo que no cabe por un lado es utilizar el mencionado Baremo,

a lo que desde luego el órgano a quo no venía obligado, y al mismo tiempo

obviar, siquiera parcialmente, las reglas y criterios que determinan y condicionan

su aplicación.

Son numerosas las sentencias que así lo indican como la de la Audiencia

Provincial de Almería de 9 de octubre de 1999 ?AC 1999/6766? que

895

64señala que «Resta por abordar la cuestión relativa al importe de las indemnizaciones

que la Sentencia recurrida fija. En tal sentido es criterio jurisprudencial

amplio que si bien en supuestos ajenos el ámbito

indemnizatorio derivado o con ocasión de eventos causados en la ?circulación

de vehículos a motor? no es de obligada aplicación el baremo al

efecto determinado, reviste aquel un criterio referencial al que deviene

adecuado apuntar, normalmente, las cantidades indemnizables en supuesto

de responsabilidad extracontractual, atendida la objetividad que en la

imputación de responsabilidades se produzca. En el supuesto de autos, por

tanto, es de estimar la crítica que, en tal sentido, mantiene el apelante y, en

su razón, el importe por el concepto de indemnizaciones y secuelas habrá

de ser de 383.904 pesetas y 78.143 pesetas respectivamente. Ello sin perjuicio

de las 13.038 que por gastos hospitalarios corresponde.

Las anteriores conclusiones determinan estimar parcialmente las pretensiones

revocatorias que en esta alzada se actúan, revocando en su correlación

la Sentencia recurrida».

O la sentencia de 4 de febrero de 1999 ?AC 1999/3240? que revoca

la sentencia de instancia recalculando la indemnización conforme al

Baremo.

Incluso a lo expuesto debemos ahora añadir que, si cabe, se ve más

clara la necesidad de no sesgar el Baremo en los pronunciamientos de los

Tribunales que por ser ajenos al orden jurisdiccional civil y penal, lo aplican

a supuestos que siempre se encuentran fuera del ámbito de las lesiones

ocasionadas como consecuencia de accidente de circulación. Así pues, un

ejemplo significativo es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Castilla y León 20 de octubre de 2003 ?AS 2004/560?, que llega a decir

«No es obligatorio la aplicación de dicho baremo, con mayor razón puede

utilizarse como criterio de referencia, sin aplicar exactamente los importes

fijados en el mismo, sin embargo, cuando el juzgador de instancia establece

en su sentencia que va a proceder a determinar el quantum indemnizatorio

, como si el fallecimiento se hubiera producido en un accidente de

circulación, aplicando, en consecuencia, el baremo fijado por resolución

de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero

de 2003, la Sala puede conocer si efectivamente ha aplicado adecuadamente

dicho baremo o si en la aplicación del mismo ha habido algún error

u omisión.

Tal sucede en el supuesto debatido, en que el juzgador ha omitido la

aplicación de los factores de corrección para las indemnizaciones básicas

por muerte, que figuran en la Tabla II del Anexo de la citada resolución

de 20 de enero de 2003, por la que, teniendo en cuenta los ingresos que

percibía el trabajador fallecido, 800,04 euros mensuales, se ha de aplicar

el factor de corrección de un incremento del 10 por 100 de la cantidad

indemnizatoria señalada, lo que supone que el montante total de la indemnización

que correspondería percibir a los recurrentes».

896

64 Es decir, reconociendo que la aplicación es orientativa (como dice la

sentencia), una vez que el Juez se decanta por ella no puede sino someterse

a las reglas de la norma; en caso contrario el órgano ad quem podrá

revisar su decisión, eso sí siempre respetando el margen de discrecionalidad

de que dispone el órgano a quo.

Sin embargo no desconoce esta representación que suscribe que es

cierto que existen sentencias como la de esta Excma. Audiencia Provincial

de Barcelona a la que nos dirigimos (Sección 1.ª) ?AC 2004/203?

de 30 de junio de 2003 que llegan a admitir la posibilidad de que el Juez

se aparte del criterio del Baremo. Ahora bien, se trata de casos en que el

Juez puntúa de forma más o menos generosa una determinada secuela o

cuantifica en mayor o menor medida distintos días de curación, y siempre

con una justificación que así lo imponga, es decir, con motivación

suficiente.

En ningún caso puede aceptarse, como a continuación veremos, que la

Juzgadora aplique un factor de corrección en todos los casos que oscila

entre el 15 por 100 y el 25 por 100, a adicionar a las indemnizaciones

correspondientes a los días precisados para alcanzar la sanidad y a las

secuelas, por dificultad de un proyecto de vida «normal». Y que concurriendo

varias secuelas no aplique la llamada fórmula de Balthazard. Todo

ello en el primer caso sin la imprescindible base mínima probatoria, y en

el segundo con absoluta falta de justificación y motivación razonable.

Trataremos las dos cuestiones por separado:

1. Factores de corrección del 15 por 100 al 25 por 100

Razona la Juzgadora a lo largo de las páginas 139 a 142 la adición,

como decimos, tanto a las indemnizaciones correspondientes a los días

precisados para alcanzar la sanidad como a las secuelas, de un factor de

corrección en todos los casos que debe oscilar entre el 15 por 100 (con

carácter general) y el 25 por 100 (sólo en casos de especial devastación de

la mano).

Sorprende sin embargo que tal pronunciamiento se efectúe después de

que la misma deja constancia indubitada de que, salvo excepción, ninguna

de las acusaciones ha acreditado de forma alguna la concreta profesión de

las víctimas anterior al siniestro, ni el tipo de contrato de trabajo, ni horario

, ni concretos ingresos, ni cualquier actividad laboral, ni siquiera de

esparcimiento, ni las actividades desarrolladas en la actualidad.

Así las cosas, y a pesar de ello, dice la Juzgadora que ha alcanzado «la

profunda convicción» de que el hecho dañoso ha afectado de forma seria,

en la mayor parte de los casos, a las expectativas profesionales de los que

se consideran perjudicados, referidas a distintos aspectos como ascenso en

la empresa, nueva contratación en el futuro, cualquier actividad manual,

mayor esfuerzo en la realización del trabajo, e incluso la capacidad de

disfrute en la vida ordinaria, deportes, juegos, interpretación musical,

897

64desarrollo de actividades artísticas, relaciones sociales, relaciones afectivas

de pareja, atención y cuidado de niños o tareas domésticas.

Asimismo hace una especial referencia a la circunstancia de pérdida

de estudios, entendiendo que el abandono de éstos o pérdida de un curso

escolar consecuencia de las lesiones o de la vergüenza o inferioridad respecto

de los demás compañeros ha frustrado o mermado las expectativas

futuras.

En definitiva llega a la conclusión de que «la concurrencia de todos o

de parte de lo factores va a dificultar, al menos, el proyecto de vida normal

», y por ello en aplicación analógica de la cláusula residual atributiva

de un poder al órgano jurisdiccional para moderar la aplicación del

Baremo (apartado 1.º 7 del Anexo), en caso de circunstancias excepcionales

aplica los porcentajes señalados.

Debemos, sin embargo, oponernos severamente ante tal conclusión

por los siguientes motivos:

a) Falta de prueba de los perjuicios

Tanto la Tabla II, como la III y la IV del Baremo prevén distintos porcentajes

por perjuicios económicos en función de los acreditados «Ingresos

netos de la víctima por trabajo personal».

Es decir, si no hay acreditación de estos ingresos no procede aplicar

factor corrector alguno, y si así se hace ello implicará que el Juzgador

realiza una aplicación parcial y sesgada del Baremo.

En este sentido es la propia sentencia de instancia la que dice que

«cualquier extremo huérfano de prueba sólo será atribuible a la inactividad

de parte, ante la facilidad de acreditar vida laboral, ingresos ?al

menos? declarados, estudios en los que se esté matriculado, tanto en centros

oficiales como en privados, o práctica de deportes [?]». Es decir, es

evidente que hasta la saciedad ha señalado la jurisprudencia que es al perjudicado

al que corresponde la prueba de la existencia del daño, su alcance

y relación de causalidad con el hecho que se afirma generador, de ahí que

para poder aplicar como ahora hace la Juzgadora de Instancia cualquier

factor de corrección es necesaria la demostración cumplida de unos perjuicios

reales de índole patrimonial, pero en todo caso susceptibles de

evaluación económica.

Del mismo modo el Tribunal Supremo ha dicho que «[?] la cuestión

de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba

de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente»

[SSTS, Sala Primera, 23 de enero (RJ 1986, 112) y 24 de octubre

(RJ 1986, 5953) de 1986, entre otras], y la existencia de tales perjuicios

ha de probarse en el pleito [SSTS, Sala Primera, de 26 de marzo de 1883;

4 de enero de 1887; 13 y 26 de noviembre de 1895; 7 de marzo y 22 de

octubre de 1896; 9 de enero y 20 de abril de 1897; 19 de enero y 20

de marzo de 1898; 26 de octubre de 1906; 2 de junio de 1908; 1 de marzo

898

64 de 1910, 29 de noviembre de 1926, 28 de junio de 1945 (RJ 1945, 960),

14 de junio de 1947 (RJ 1947, 907), 7 de junio de 1952 (RJ 1952, 1252),

20 de enero de 1992 (RJ 1992, 188), 24 de marzo de 1992 (RJ 1992,

2284), 25 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2286), 2 de junio de 1992

(RJ 1992, 4985), y 22 de junio de 1992 (RJ 1992, 5412), entre otras].

Es decir, lo que no resulta de recibo en modo alguno es que en base a

una definición genérica y abstracta como es la de «dificultar al menos el

proyecto de vida normal», y después de haber reconocido la absoluta

inexistencia de pruebas sobre los extremos que sirven para alcanzar aquella

conclusión se admita la aplicación de un factor de corrección que en

ocasiones alcanza la cuarta parte de la indemnización total otorgada, y que

el Baremo sólo prevé para el caso de ingresos netos de la víctima por trabajo

personal acreditados.

Y no es admisible que de contrario diga la sentencia de Instancia que

algunas Audiencias Provinciales han generalizado la aplicación analógica

a los valores de la Tabla V de los factores de corrección establecidos

expresamente en las Tablas II y IV, al entender que en caso contrario dejarían

de ser indemnizadas personas como las amas de casa que sin duda

desempeñan un trabajo pero que no pueden acreditar ingresos, pues las

sentencias que cita la Juzgadora se refieren a un supuesto en que queda

manifiesta la realización por la lesionada de sus labores en el hogar, independientemente

de que para cuantificar esas labores o tareas hubiera que

acudir a criterios más o menos exactos de valoración.

Y en cualquier caso esas sentencias han sido superadas en la actualidad.

Incluso la misma Audiencia Provincial de Córdoba en reciente sentencia

de 31 de enero de 2003 ?JUR 2003/55689? revoca el criterio de la

sentencia citada por la Juzgadora de 5 de abril de 1999, y magistralmente

expone:

«Segundo. El tema objeto del recurso se limita a la procedencia

de los factores de corrección, para la indemnización por incapacidad

temporal, y por secuelas permanentes. Existe acuerdo del Pleno de esta

Audiencia Provincial de 14 de marzo de 2000 en el sentido de que en la

aplicación para esta partida del factor de corrección se tenía que estar al

caso concreto, siendo preciso acreditar que el perceptor de la indemnización

base esté trabajando o percibiendo prestación por suspensión de

la relación laboral del tipo que sea; y para la aplicación de un porcentaje

superior al diez por ciento, será preciso que se acredite el nivel de ingresos

que le hace merecedor de mayor porcentaje, y que ha de ser entendido

referido a la aplicación de la tabla V del baremo. Efectivamente se

podrá decir, con la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 26

de julio de 2001, que con el baremo del seguro obligatorio se tratan de

indemnizar no sólo los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos

por actividad profesional, pues en otro caso quedarían fuera de su

ámbito los menores de edad, amas de casa y en general personas excluidas

del mercado laboral. Junto a ello aquí decimos que buena muestra

de que se cubren esos otros conceptos es que, aparte de la prestación de

cobertura por razón de enfermedad propia de los actuales regímenes de

899

64protección social, cuando se está en el caso de un lesionado que realiza

actividad remunerada, esto se tiene en cuenta para incrementar porcentualmente

la indemnización inicial.

Se ha de distinguir entre la partida correspondiente a incapacidad

temporal y la de lesiones permanentes, con la particularidad de que

respecto a la segunda en su primer escalón, el baremo tiene una llamada

a pie de página que dice que ?Se incluirá en este apartado cualquier

víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos?.

Mención ésta que, entendemos, tiene su relevancia en orden a la

prueba que se ha de exigir para hacer merecedor al lesionado de este

factor de corrección, esto es, para la aplicación del primer escalón de

factor de corrección (hasta el 10 por 100) no se tendrán que justificar

los ingresos, presumiéndose que realiza una actividad remunerada en

consonancia con que se trata aquí de cubrir la mayor dificultad que por

la lesión permanente va a tener para desempeñarla tanto si ya la tiene

como si la puede tener en un futuro. Pero es más, la tabla IV del

baremo, sobre lesiones permanentes, a la hora de determinar los factores

de corrección indica por un lado y bajo los denominados ?Perjuicios

económicos? los distintos porcentajes según los ingresos netos de

la víctima por trabajo personal, después habla de los ?daños morales

complementarios? y también siguiendo el orden de otros factores,

entre ellos, por lesiones permanentes ?que constituyan una incapacidad

para la ocupación o actividad habitual de la víctima?. Aquí nos

hemos de remitir a la explicación del sistema que en su apartado 7 hace

mención expresa a que para asegurar la total indemnidad del perjudicado

se tiene en cuenta también y entre otras circunstancias ?las que

afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima?.

Indudablemente el factor de corrección porcentual que contempla la

tabla IV en su primer apartado, es a esa pérdida de ingresos, lucro

cesante en definitiva, que en el caso de un ama de casa no se da si no

trabaja en ese momento fuera del hogar pero que en el futuro sí puede

dársele, aun prescindiendo de que en el caso de autos, con una edad

de 66 años a la fecha del siniestro, se puede decir que no está en edad

laboral. No obstante, no podemos dejar de reconocer que existen pronunciamientos

que reconocen esos factores de corrección porcentuales

a las amas de casa so pretexto de que desempeñan un trabajo en beneficio

del núcleo familiar, pero que no pueden acreditar ingresos (Sentencia

de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de febrero

de 1999), o que la excluyen, pero porque por su edad estan fuera del

ámbito laboral (sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14

de enero de 2002), o se alude a que se encuentran en edad laboral y las

secuelas les afectan a su capacidad de realizar tareas laborales de

mayor rentabilidad económica al margen de poder aplicárseles otro u

otros factores de corrección en relación a la incapacidad permanente

(sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de noviembre

de 2001), pero esto en un caso en el que esporádicamente ayudaba a su

marido en la venta ambulante. Pero también encontramos supuestos en

los que se aplica la tabla IV a personas dedicadas a tareas distintas a la

prestación de servicios profesionales o la realización de trabajos retribuidos

, incluso sobrepasando los 65 años, en la mayoría de los casos a

mujeres dedicadas al hogar sin ningún tipo de pensión de la Seguridad

900

64 Social y para evitar cualquier tipo de discriminación entendiendo que

cuando se habla de ocupación y actividad nos estamos refiriendo a

algo más amplio que los de trabajo o profesión, pudiendo una persona

que haya rebasado la edad obligatoria de jubilada desempeñar habitualmente

tareas o menesteres distintos de la prestación de servicios

profesionales o la realización de trabajos retribuidos (sentencia de la

Audiencia Provincial de Huesca de 21 de junio de 2001 que se remite

a otras anteriores de ese mismo origen). Pero esta última argumentación

nos conduce no al factor de corrección porcentual del primer

apartado de la tabla IV, sino a la que antes hemos referido relativa a

lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación

o actividad habitual de la víctima. Esta distinta partida no ha sido

solicitada, quedó fuera del debate y, por lo tanto, no puede concederse.

Pero lo que viene a ser evidente que se ha de rechazar, en consonancia

con el recurso, la procedencia del factor de corrección del diez por

ciento para esta primera partida aplicado en la sentencia, y que no

corresponde al caso enjuiciado.

Tercero. Lo anterior hace referencia a la aplicación del indicado

factor de corrección sobre la indemnización por lesiones permanentes,

pero también ha sido concedido para la fijada por incapacidad temporal.

Aquí bastaría, por un lado, remitirnos a lo anteriormente expuesto

sobre el sentido de la rúbrica «Perjuicios económicas», y por otro, a la

falta de nota aclaratoria que esta partida tiene en las tablas I y IV, con lo

que si se está hablando de factor de corrección porcentual en relación a

los «ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal», se exigirá

la efectiva prueba de que se realiza esa actividad laboral. Así mientras

en las otras tablas se podrá presumir esa actividad laboral presente

o futura por quien se encuentre en edad laboral, aquí ese estado ha de

estar respaldado con la oportuna prueba por corresponder a una indemnización

base que toma como referencia los días de impedimento o

curación que el lesionado ha sufrido. En todo caso, y como se desprende

de lo dicho en el apartado anterior, aquí está acreditado que la

lesionada es ama de casa, no realiza actividad remunerada alguna, sin

perjuicio de reconocer los beneficios que para la familia tiene su actividad

tanto en lo personal como en lo económico, pero sin que so pretexto

de que se pueda discriminar al ama de casa excluyéndola de este factor

de corrección, se pueda obviar el sentido y finalidad de este régimen de

reparación del daño derivado de la circulación y la claridad con que se

muestra en este aspecto.

Cuarto. De cuanto antecede se desprende que procede la estimación

del recurso excluyendo el factor de corrección aplicado en la sentencia

que debe de ser revocada en este sentido.»

Asimismo muy gráficamente lo expresa la Audiencia Provincial de

Guipúzcoa de 8 de febrero de 2002 (202/218932) al decir que «[?] perjuicio

que así mismo se verá afectado en aquellos supuestos en los que la

actividad desarrollada no tenga una concreta contraprestación económica

(caso de las amas de casa) o de aquellas actividades no remuneradas por

tercero por medio de una contraprestación económica.

901

64Es evidente que en línea con lo expuesto que acreditado el hecho

productor así como la existencia de un daño incardinable en tal concepto

indemnizatorio, procederá su valoración y en relación con ésta es evidente

que retomando lo previamente expuesto en los supuestos de responsabilidad

subjetiva, sistema de responsabilidad que por lo señalado en

líneas precedentes parte del principio del total resarcimiento, podrá

optarse por el perjudicado en virtud del principio dispositivo por el íntegro

o total resarcimiento, aportando en tal supuesto las bases necesarias

para su cuantificación, entre las que destacan en los supuestos de pérdida

de rendimientos laborales el correspondiente a los salarios percibidos por

la actividad laboral, o a los rendimientos de la actividad profesional que

no hayan podido materializarse como consecuencia del hecho dañoso,

más en los supuestos de rendimientos de la actividad laboral y dada la

compatibilidad hasta la fecha vigente en nuestro ordenamiento entre las

percepciones recibidas de los entes de Seguridad Social y las indemnizaciones

que pudieran percibirse por responsabilidad civil conforme a reiterada

doctrina de las que son de citar las STS de 23 de mayo de 1978; 29

de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4760); 14 de abril de 1981 (RJ 1981,

1540); 6 de mayo (RJ 1983, 2672), 6 de junio (RJ 1983, 3447) y 5 de

julio (RJ 1983, 4072) 1983; 12 de abril de 1984 (RJ 1984, 1960) y 10 de

julio (RJ 1985, 3965) y 28 de octubre (RJ 1985, 5086) 1985, si bien en

los supuestos en los que la percepción de terceros sea inexistente, y

cuando se encuentre determinada la existencia del daño y del perjuicio,

lucro cesante, podrá recurrirse para la exacta cuantificación a parámetros

de determinación indemnizatoria de carácter referencial tales como el

salario mínimo interprofesional como medio determinativo del quamtun

del daño, pudiendo optarse así mismo por el perjudicado por acudir al

recurso del porcentaje indemnizatorio que como mínimo señala el sistema

de determinación anticipada del daño, si bien el recurso a este sistema

será de carácter potestativo por el perjudicado dada su calificación

de mínimo en base a las consideraciones realizadas en fundamentos precedentes

, recurso a tal medio de resarcimiento porcentual que dado su

carácter de mínimo ya señalado, relevara al perjudicado de la prueba de

la cuantía del daño o de las bases para la determinación del mismo, sin

que ello comporte correlativamente la relegación de la prueba de la acreditación

de la existencia del concreto concepto indemnizatorio, que por

otra parte en unión del requisito de rogación antes señalada se conforma

como base imperativa para su estimación, y siendo así mismo de aplicación

como elemento de ponderación de la suma indemnizatoria la previsión

contenida en el artículo 1.103 del Código Civil como facultad

jurisdiccional».

En el caso que nos ocupa no es que se trate de valorar el perjuicio que

corresponde a una o varias actividades en principio de difícil o complicada

valoración, sino que simple y llanamente no se ha demostrado la realización

de tales actividades, ni por tanto la existencia de perjuicio alguno, es

decir la juzgadora toma en consideración in abstracto y sin individualiza-

902

64 ción alguna elementos tales como ascenso en la empresa (sin que se haya

acreditado si alguna de las víctimas trabajaba en alguna empresa), actividades

manuales pasadas y futuras (sin concretar cuáles, ni en qué forma el

estado de la mano puede hipotéticamente incidir sobre ellas), mayor

esfuerzo en el trabajo (sin saber de qué trabajo o trabajos se trata, si utilizan

o no las manos en ellos, si requieren esfuerzo o no), práctica de deportes

o juegos (sin saber cuáles o si la víctima los practicaba o practica),

interpretación musical (sin acreditación de que alguna de las víctimas

practicara algún instrumento), relaciones sociales o de pareja (sin acreditar

las acusaciones estado o condición alguna), cuidado y atención de

niños pequeños (sin saber si los denunciantes son padres, o pueden serlo,

o si sus hijos son o no pequeños), tareas domésticas (sin saber si los perjudicados

se dedican a ellas o se ocupan del hogar), o conjeturas sobre la

posición de los adolescentes ante el reparto doméstico de las tareas.

Asimismo hace continuas referencias a las expectativas profesionales,

posible ascenso en la empresa, nueva contratación en el futuro, «en relación

con cualquier otra actividad manual que [?] pudieran abordar en un

futuro», o la pérdida de estudios haciendo referencia expresa a la afección

que la lesión tiene en la capacidad de ganancia futura, para el caso de pérdida

de curso escolar o abandono de estudios, sin que una vez más se

hayan acreditado estos extremos.

Todo ello adicionado con las ciertamente imprecisas, dicho sea respetuosamente

y en términos de estricta justicia, expresiones de «concurrencia

de todos o de parte de los factores», o de que «el hecho dañoso ha

afectado de forma seria, en la mayor parte de los casos».

En consecuencia no pueden aceptarse los factores de corrección apreciados.

Si así se hiciera se estará originando un enriquecimiento injusto de

la víctima, pues se le está concediendo algo que el Baremo sólo concede

para casos de prueba completa y perfecta de los ingresos económicos (lo

que no se ha hecho).

b) Duplicidad de indemnización

Pudiera pensarse, empero, y haciendo un esfuerzo por desentrañar el

motivo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a apreciar tales factores

de corrección, que lo que se pretende no es corregir el perjuicio económico

sufrido (que la misma Juzgadora como hemos dicho reconoce

inexistente), sino que a través de esta aplicación ciertamente benévola de

los factores de corrección se trata de resarcir un daño no tangible, no palpable.

De otro modo no puede entenderse la intención de compensar la

dificultad invocada de realizar «un proyecto de vida normal».

Se trata, pues, obviamente del denominado daño moral. Es decir, la

Juzgadora de Instancia a través de la aplicación de factores de corrección

previstos para perjuicios probados, si aplica tales factores cuando no hay

acreditación alguna de perjuicio, parece que pretende resarcir una especie

903

64de daño general centrado o localizado en la imposibilidad de las víctimas

de llevar a cabo un proyecto de vida normal.

Pues bien, entendido así el razonamiento del órgano a quo es evidente

que se estaría duplicando la indemnización, pues al amparo de estos factores

de corrección se está otorgando una indemnización en concepto de

daño moral que ya está incluida en la indemnización por días invertidos en

la curación (como bien dice la propia sentencia apelada en su pág. 146,

punto 12.º).

No vamos a cansar a esta Excma. Sala con consideraciones relativas a

que el daño moral ya se incluye en las Tablas de días de incapacidad y

secuelas, baste para justificar que el daño moral ya ha sido indemnizado

con la remisión a la propia sentencia que así lo dice, y con la remisión a la

Tabla III y la V del Anexo tantas veces citado, o el criterio segundo del

Anexo relativo a la «explicación del sistema» que indica literalmente que

«comprende la cuantificación de los daños morales», así como a la jurisprudencia

como entre otras lo manifiesta la sentencia del Tribunal

Supremo de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9907).

En conclusión, deberá eliminarse el factor corrector que oscila entre

el 15 por 100 y el 25 por 100 de las indemnizaciones concedidas a las

víctimas.

c) Subsidiariamente

Por otro lado aun en el improbable e hipotético caso de que procediera

o pudiera proceder aplicar por el órgano juzgador en la instancia los factores

de corrección mencionados debemos manifestar nuestro más absoluto

desacuerdo en la elección de porcentajes que oscilan entre el 15 por 100

y 25 por 100, y además aplicables a todos los lesionados.

En efecto, si se considerara aplicable al caso que nos ocupa aquella

doctrina que aboga por aplicar el factor de corrección de la Tabla IV [en

base a la llamada 1) de la misma] para casos de sujetos en edad laboral a

la fecha del accidente y que no pueden acreditar la percepción de ingresos,

en todo caso la aplicación sería de hasta el 10 por 100 como máximo, pero

ante la ausencia de prueba de la pérdida económica no podrá concederse

jamás del 11 por 100 en adelante.

Por tanto, para el improbable caso de que esa Excma. Sala entendiere

que procede la aplicación de algún factor de corrección por perjuicios

económicos no acreditados, este factor sólo podrá ser del 10 por 100, y

únicamente aplicable a sujetos en edad laboral a la fecha de los acontecimientos.

d) Al margen del Baremo

Por último no queremos dejar de manifestar que incluso independientemente

del Baremo, es decir, en el hipotético e imaginario supuesto de

que la Juzgadora se hubiera apartado conscientemente de él y hubiera

indemnizado conforme a su prudente criterio, debemos advertir que nunca

904

64 se hubiera podido admitir la indemnización sobre perjuicios hipotéticos

no acreditados.

Es decir, queremos poner de manifiesto que incluso llegando al extremo

más radical de pensar que el órgano a quo puede aplicar el Baremo a

su absoluto libre albedrío, es decir tomando y quitando aquello que cree

oportuno, lo que parece claro es que nunca se ajusta a derecho indemnizar

por algo inexistente, es decir, indemnizar por algo que incluso el propio

Juzgador reconoce abiertamente que no se ha probado (nos remitimos en

este sentido a toda la jurisprudencia anterior sobre la necesidad de acreditar

la pérdida).

2. Cuando concurren varias secuelas debe aplicarse la fórmula de

Balthazard

Sorprendentemente, la Juzgadora de Instancia, que, repetimos, ha optado

libremente por aplicar el Baremo (sabemos que podía no hacerlo), lo

sesga mortalmente excluyendo en su aplicación la fórmula compensatoria

citada recogida en el criterio segundo del Anexo.

En efecto cuando la norma citada establece la fórmula de Balthazard

para la valoración conjunta de las lesiones concurrentes se refiere a las

secuelas a las que la Ley 30/1995 designa generalmente como lesiones

permanentes. Basta comprobar que la fórmula se contiene en el apartado

destinado a la explicación de las Tablas III y VI del sistema de valoración

legal, que se refieren precisamente a las «lesiones permanentes», y se

enuncia bajo una rúbrica que alude a las «incapacidades concurrentes».

Para mayor claridad el último párrafo destinado a explicar la operatividad

de la tan repetida fórmula la refiere justamente a la valoración de «secuelas

permanentes».

No puede entenderse el Baremo sin la fórmula de Balthazard. No

puede aplicarse el Baremo cabalmente sin ella.

En el caso que nos ocupa el parco razonamiento que ofrece la Juzgadora

para rechazar la fórmula compensatoria es simplemente que el daño

a «indemnizar resulta absolutamente ajeno a hechos producidos con ocasión

de la utilización de un vehículo de motor». Sin más. En consecuencia

debe aplicarse la mencionada fórmula.

VI. Error en la valoración de la prueba al considerar independiente la

secuela de pérdida de habilidad de la mano. Valor de la prueba de peritos.

Consideramos que la sentencia incurre en manifiesto error en la valoración

de la prueba al establecer que la alteración de la habilidad de la

mano o torpeza se valora como secuela independiente.

Expresa la sentencia en sus páginas 131 y 132, en cuanto a las secuelas,

el criterio adoptado de considerar como independientes las llamadas secuelas

de alteración de la habilidad de la mano o torpeza, señalando que se

otorgará la correspondiente valoración, apartándose del criterio ofrecido

por los médicos forenses doctores ..... y ..... los cuales las subsumen en la

905

64amputación de falanges o en la rigidez de alguna articulación. La Juzgadora

no acepta esta subsunción valorándolas como secuela independiente.

La justificación que ofrece el órgano jurisdiccional para apartarse del

criterio de los dos forenses consiste en que la inclusión de tales secuelas

en la amputación «se corresponde con un criterio restrictivo que no resulta

atendible, dado el aspecto funcional de la secuela, desde la perspectiva de

la reparación íntegra del daño efectivamente acreditado» ?sic?.

Pues bien, no podemos estar en más desacuerdo con tal afirmación,

pues como razonaremos a continuación la Juzgadora de Instancia se aparta

del criterio de los dos forenses para acoger sin apenas motivación el de los

médicos de parte, médicos que con todo el respeto que merecen a esta

representación han emitido informes de escaso o nulo rigor como para

poder combatir los informes forenses de sanidad.

En efecto, es sabido que con reiteración se ha pronunciado el Tribunal

Supremo considerando que la prueba de peritos es de libre apreciación

por los Tribunales que pueden llegar a conclusiones diferentes en

conexión con otros medios probatorios igualmente practicados en la

instancia, como documentos aportados por los intervinientes, testigos,

peritos médicos de parte, etc. (STS de 10 de junio de 1986 ?JUR

1996/3379?). Y que cuando hay varios dictámenes sobre el mismo

objeto quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el

mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside

la prueba, el cual puede incluso tomar elementos de unos u otros de tales

informes periciales cuando son varios los existentes (STS de 7 de marzo

de 1997 ?JUR 1997/1942?).

Ahora bien, también es sabido que la objetividad, imparcialidad e

incluso la profesionalidad de los servicios médicos forenses hacen que sus

informes deban primar en principio sobre los de parte, entre muchísimas

podemos citar en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de

Orense de 19 de mayo de 2004 ?JUR 2004/201985?, que dice que «Se

plantea en esta alzada la confrontación entre los informes evacuados por

facultativos que atendieron a la lesionada y el evacuado por el señor

Médico forense adscrito al órgano judicial. Es criterio de esta Sala que si

bien no cabe desconocer la solvencia y rigor de los informes elaborados

por peritos particulares no puede pasarse por alto la preparación de los

facultativos judiciales y su posición de absoluta neutralidad en la consideración

de las secuelas y lesiones [?]».

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de

noviembre de 2003 (Sección 4.ª) ?JUR 2004/50852?: «El tema, pues,

queda reducido a la preeminencia de uno u otro dictamen y en este punto,

la objetividad e incluso la profesionalidad de los servicios médicos forenses

deben primar sobre otros que funcionan por móviles médico-profesionales

(no es éste el caso), o de la medicina en general que siempre tratan

de salvaguardar los posibles efectos, no deseados, y siempre factibles en el

906

64 campo de la ciencia. El recurso debe desestimarse y la sentencia confirmarla

».

También la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de junio de 2001

?JUR 2001/ 265717? llega a decir: «La relevancia acreditativa que procede

otorgar al valor y eficacia de los informes forenses determina que la

competencia técnica que debe atribuírsele al proceder con garantía de

imparcialidad y objetividad [?]» o la de la misma Audiencia de 8 de julio

de 2002 ?JUR 2002/7243769?: «A través de lo actuado, ha quedado

patente que la Juzgadora de instancia al fijar las indemnizaciones que por

lesiones y secuelas le corresponden al perjudicado [?] se ha atenido

estrictamente al informe forense que obra en las actuaciones y que por

razón de su objetividad merece plena fiabilidad por su condición de perito

judicial».

Solo podrá el órgano a quo hacer prevalecer el informe del médico de

parte cuando de forma razonada y suficiente señale el error o las razonables

dudas que plantea el del forense, que pueden originarse entre otros

motivos porque los medios con los que cuenta el forense no sean suficientes

para alcanzar el conocimiento de determinadas secuelas, o las mismas

queden objetivadas por estos medios sobre los que el facultativo forense

no ha tenido cumplido conocimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial

de Orense citada anteriormente).

Al mismo tiempo el informe de parte ha de ser exhaustivo, detallado y

completo, emitido a instancias de la actora pero complementado a instancias

de la demandada y contradictoriamente ratificado (entre otras, así lo

dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 20 de mayo

de 2000 ?JUR 2000/267858?).

Así las cosas, en el caso que ahora nos ocupa vemos que la forma en

que la Juzgadora de Instancia se ha apartado del criterio no de un forense

sino de los dos forenses que departieron en el acto de la vista, no puede

sino tildarse, dicho respetuosamente y en términos de estricta justicia, de

ilógica o irracional, pues, como decimos, se limita a señalar que la inclusión

de tales secuelas en la amputación «se corresponde con un criterio

restrictivo que no resulta atendible, dado el aspecto funcional de la

secuela, desde la perspectiva de la reparación íntegra del daño efectivamente

acreditado».

Es decir, hace prevalecer los informes periciales de médico de parte

sin indicar cuál o cuáles han sido los criterios objetivos, médicos o no, que

le han llevado a establecer esta prevalencia. Contravenir el criterio de dos

forenses en un aspecto tan relevante como es la subsunción de secuelas

exigía alguna motivación más que alegar genéricamente que su criterio

médico va en contra de la reparación íntegra del daño. La Juez no justifica

que los médicos forenses hayan errado, o que no hayan motivado su criterio

, o que carecían de medios para valorar la secuela o cualquier otra fisura

en sus apreciaciones.

907

64En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de

17 de mayo de 2000 (2000/180478) llega a decir que «La prueba pericial

no es vinculante para el juez, quien puede apreciarla libremente en cuanto

dicha prueba no acredita de modo irrefutable un hecho, sino más bien el

juicio personal de quien lo emite, pudiendo afirmarse que los peritos no

suministran al juez su decisión sino que lo ilustran sobre las circunstancias

del caso y le dan su parecer; ahora bien, el juez no puede incurrir en

la arbitrariedad, debe motivar su decisión cuando la misma resulte contraria

al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo

varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo;

en definitiva la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según

las reglas de la sana crítica, y como las indicadas reglas no están previstas

en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar

la libre valoración de ese medio probatorio, siendo revisable sólo

cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio

humano.

Las anteriores consideraciones conllevan la estimación del motivo de

impugnación que ahora se examina, habida cuenta que ni el Médico

Forense ni el perito nombrado por la aseguradora recurrente no hicieron

ninguna mención a la artrosis postraumática, y en la sentencia apelada no

se ofrece ninguna razón convincente para conceder mayor virtualidad probatoria

al informe emitido por el perito de la lesionada (?hay que decir

respecto a la secuela de posibilidad de artrosis postraumática en cadera,

que la misma está recogida como posibilidad en el propio baremo, y además

según la declaración del doctor M., es más que una probabilidad de

que ocurra dada la sintomatología que presenta la perjudicada?, y es que la

valoración ?en conciencia? de la prueba, en expresión del artículo 741

LECrim no excluye la necesidad de motivación, es decir, de un análisis

razonado y razonable de la prueba pericial ?según las reglas de la sana

crítica?, conforme de modo preciso se indica en la Ley de Enjuiciamiento

Civil».

Por otro lado no olvidemos que la discrepancia de criterio entre los

médicos de parte y los forenses no estriba en los puntos atribuidos a las

secuelas, cuestión que esta parte como dijimos al principio no va a discutir

, y en la que desde luego el dictamen del Médico Forense constituiría un

elemento de prueba más sin privilegio o prioridad alguna, sino que se trata

de determinar la existencia misma de una secuela o secuelas, es decir,

campo donde necesariamente el órgano jurisdiccional, como es obvio,

deberá apoyarse en los dictámenes médicos.

Esta argumentación que postulamos aparece aún más clara o más

reforzada cuando analizamos los informes de los médicos de parte, que

como expresábamos con anterioridad adolecen, dicho sea en términos de

estricta justicia, de garantías objetivas, imparcialidad y rigor necesarios.

Y no sólo lo dice esta parte. La propia Juzgadora ataca tales informes

como es de ver en la página 134 de la sentencia, donde se dice, y transcri-

908

64 bimos literalmente: «[?] despreciando en todo caso las valoraciones

teñidas de cierto subjetivismo, lo que se ha apreciado en no pocas de las

efectuadas por médicos de parte» ?sic? [?] 3

Existen, en definitiva, otra serie de supuestos, pero consideramos que

los ejemplos expuestos, en los que hemos descendido al detalle, son más

que suficientes para entender que independientemente de la consideración

individualizada que pueda darse a todas y cada de estas apreciaciones, y

que incluso han llevado a la Juzgadora a rechazar muchas de ellas, e

incluso a tachar los informes de parte como informes subjetivistas, lo

cierto es que se puede afirmar sin dificultad que sobre la base de esta poco

imparcial y contradictoria prueba pericial no se puede destruir la preferencia

que se ha de dar al informe del forense.

VII. Error en la valoración de la prueba al rechazar la conducta concurrente

de las víctimas por no afectar la actuación de éstas al curso causal

de los acontecimientos.

Señala la sentencia en sus páginas 142 y 143 que en ningún caso ha

resultado probado que la intervención del accidentado haya afectado al

curso causal de los acontecimientos. Que no se ha acreditado el mal uso de

los artificios por parte de los menores, pese a la prohibición de uso

expuesta en la caja. Que en nada ha afectado al curso causal de los acontecimientos

el no utilizar en muchos casos el rascador aportado por el fabricante.

Rechaza también, como un supuesto de culpa compartida o causa

concurrente entre otros, el caso del señor ..... que reconoce haber tenido

otros tres petardos en la mano en el momento de sufrir la lesión, y apela al

carácter facultativo que otorga ?dice? el artículo 114 del Código Penal al

Juzgador para moderar el importe de la reparación, concluyendo que en

todo caso pese a las conductas de los lesionados la presencia de otros

petardos en la mano o la utilización de un «rascador» distinto al proporcionado

por el fabricante no habría provocado la explosión anticipada.

Ahora bien, no podemos estar de acuerdo con tal argumentación. En

efecto dice el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la

Circulación de Vehículos a Motor en la redacción dada por la disposición

adicional octava de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los

Seguros Privados que «Si concurrieren la negligencia del conductor y la

del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad

y al repartimiento en la cuantía de la indemnización atendida la

entidad respetiva de las culpas concurrentes».

Del mismo modo el criterio séptimo del Anexo a la Ley de Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor señala que

«Son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones

3 No se transcribe esta parte del recurso por tratar esencialmente cuestiones de hecho de

escaso valor doctrinal.

909

64[?] la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o

en la agravación de sus consecuencias [?]».

Asimismo el artículo 25 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios señala que «El consumidor y el usuario tienen

derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados

que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen

salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa

exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente».

Antes de analizar y razonar cómo en el caso que nos ocupa se manifiesta

de forma clara la culpa concurrente, hemos de salir al paso de la

conclusión que alcanza la sentencia en torno a que la facultad de moderar

el importe de la reparación tiene carácter facultativo para el Tribunal, con

cita de la sentencia de esta Excma. Audiencia a la que nos dirigimos, Sección

9.º, de 30 de junio de 2004, pues como ha dicho la sentencia del Tribunal

Supremo de 17 de mayo de 1994, «cuando concurren la culpa del

agente y la del perjudicado o víctima, los Tribunales deben moderar la

responsabilidad del primero y reducir en proporción su deber de indemnización

, repartiendo el daño con el perjudicado (sentencias de 21

junio 1985, 7 diciembre 1987, 1 febrero 1989, 26 marzo 1990, 7 junio

1991 y 24 diciembre 1992, por citar algunas), concurrencia de culpa que

es incluso apreciable por los juzgadores de la instancia aunque no la pida

el demandado (sentencias de 18 octubre 1982, 22 abril 1987 y 7 junio

1991), siendo éste el supuesto aquí contemplado, en el que aparece probado

que hubo una clara y evidente, aunque no exclusiva, conducta culposa

por parte del perjudicado [?], por lo que la sentencia recurrida ha

hecho una correcta aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, al

moderar la responsabilidad del agente en los términos y cuantía en que lo

ha verificado».

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

de 11 de febrero de 2002, Sección 9.ª (JUR 2002/113980), llega a decir

que «No es de ignorar que la facultad de moderar la responsabilidad por

negligencia es de uso discrecional por los Tribunales, pero tampoco es de

ignorar la doctrina de que ?cuando concurren la culpa del agente y la del

perjudicado o víctima, los Tribunales deben moderar la indemnización,

repartiendo el daño con el perjudicado? (sentencias de 17 de mayo

de 1994, 24 de diciembre de 1992 y 7 de junio de 1991)».

O la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 5 de marzo

de 2001 (JUR 2001/150241), que dice que «Son muchas las sentencias de

la Sala Segunda del Tribunal Supremo ?13 de mayo de 1980, 28 de septiembre

de 1981, 25 de octubre de 1988, en ponencia del Excmo. señor

Vivas Marzal? que ponen de relieve la repercusión que ha de darse al

aporte causal de la víctima, en orden a la cuantificación de las responsabilidades

civiles. El propio Anexo en el que se instaura el sistema para la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente

de circulación, de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Pri-

910

64 vados, en su apartado Primero.7, establece como elemento corrector de

disminución de todas las indemnizaciones, la concurrencia de la propia

víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias.

Cuando la víctima contribuye concausalmente con el comportamiento

de los acusados en la causación del evento dañoso debe moderarse

el quantum de la indemnización, en proporción a la incidencia que en la

causación del daño sobrevenido haya tenido el comportamiento negligente

de la víctima».

Debe entenderse por tanto, y más aún en casos como el que nos ocupa

en que la Juzgadora ha aplicado el Baremo de la Ley 30/1995, que si bien

el grado de moderación corresponde apreciarlo libremente al órgano a

quo, lo que no parece justo ni ajustado a derecho es que ante una evidente

concurrencia de culpas no se produzca esa moderación.

Pues bien, ya analizando en concreto las conductas concurrentes, en

este caso aparecen una serie de circunstancias que sin género de duda

alguna deben llevar a apreciar tal circunstancia. Distinguiremos la asunción

del riesgo y la actuación concreta de los perjudicados:

1. Asunción del riesgo

La doctrina legal califica la actividad de pirotecnia como de máximo

riesgo o peligro. Ahora bien, la mera creación de un riesgo cesa cuando el

particular perjudicado asume voluntariamente éste. Así lo proclama el

Tribunal Supremo en la sentencia, entre muchas, de 10 de febrero de 2003

(RJ 2003, 1079) en cuanto distingue entre el riesgo voluntario que asumen

los participantes activos en actividades peligrosas y el que afecta a los que

son sólo espectadores de las mismas, debiendo ser este segundo totalmente

precavido por los responsables del evento, cuando en el primero, en

cambio, la asunción voluntaria del riesgo conocido implica la ruptura o

interferencia del nexo que permitiría imputar la responsabilidad del daño

al fabricante o creador originario del peligro inherente al producto o actividad

de que se trate.

Así, pues, el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosísima jurisprudencia

que el Baremo de la Ley 30/1995 no es vinculante para fijar las

indemnizaciones fuera de los accidentes de circulación, como ya hemos

manifestado con reiteración a lo largo de este escrito, pero la sentencia de

12 de abril de 2002 (Ar. 4769) dice que «Se trata de una simple referencia

orientativa a la que el Juzgador puede añadir ingredientes complementarios

como son la conducta de la víctima y a las circunstancias antecedentes

y concomitantes al hecho productor del daño».

Baste indicar que el Baremo está pensado para un sistema de responsabilidad

civil y objetiva para los daños derivados de accidente de circulación

y que está pensado para proteger a aquel que sufre los daños derivados

de la actuación de un tercero que realiza una conducta asumiendo un

riesgo. Es decir, el tercero realiza una conducta asumiendo el riesgo y

perjudica a otro. En el caso que nos ocupa estamos ante un caso en que el

911

64orden lógico se altera, pues tenemos el ejercicio de una actividad de ocio,

que es obvio que es una actividad de riesgo, como es la utilización de un

artefacto pirotécnico, y que desde luego no ha de llegar ?normalmente? a

las amputaciones que se han producido, pero que en definitiva no deja de

ser una actividad voluntaria de riesgo y de ocio que no se puede pasar por

alto a la hora de aplicar el Baremo de la Ley 30/1995, y es motivo suficiente

para justificar una reducción de la indemnización concedida como

consecuencia de esta actuación del riesgo asumida libremente por el

agente.

No pueden aceptarse por ello las conclusiones de la Juzgadora sobre

que no ha resultado probado que la «intervención del accidentado haya

afectado al curso causal de los acontecimientos», pues ya por el solo

hecho de esa intervención nos muestra la Jurisprudencia, mayor y menor,

la apreciación de la concurrencia de causa cuando se trata del manejo de

artificios pirotécnicos, y en que resulta lesionado el sujeto que libremente

optó por utilizarlos.

Es evidente que el sujeto que utiliza un artefacto pirotécnico, de las

características conocidas del «Superchupinazo» que ya por su dimensión,

forma y sugerente denominación cualquier persona puede advertir su peligrosidad

y máxime cuando tanto en la caja en la que se vende como en las

instrucciones en ella contenida se advierte del peligro y de su prohibición

de uso a menores de dieciocho años, debe aceptar al menos en parte el

riesgo derivado de su utilización.

Buena muestra de ello son, entre muchas:

STS, 1.ª, 14 de octubre de 1961 (RAJ 1961, 3299; MP: Francisco Eyré

Varela). señor C. c. y Compañía de Seguros ..... La hija del actor perdió la

visión de un ojo por la explosión, en el suelo, de un cohete. El actor solicita

100.000 ptas. por la lesión y la cobertura de los gastos sanitarios. El

JPI condena al fabricante y, subsidiariamente, a la aseguradora, a pagar

60.000 ptas. por la lesión y 7.500 ptas. por los gastos médicos. La AP

revoca la SJPI y absuelve al demandado. El TS revoca la SAP y confirma

la del JPI con base en el artículo 1902 CC y en la teoría de creación de

riesgo.

STS, 1.ª, 5 de octubre de 1983 (RAJ 1983, 5230; MP: José Beltrán de

Heredia y Castaño). señor B. R. c. y «Pirotecnia?, S. A.» y Cooperativas

del CSF. El actor perdió un ojo debido a la explosión de un cohete, cuyas

instrucciones de uso no había observado. El actor solicita 1.000.000 ptas.

El JPI condena a la pirotécnica al pago de 700.000 ptas. La AP estima el

recurso interpuesto por la condenada y la absuelve. El TS desestima el

recurso del actor.

Todo ello nos lleva solicitar la reducción de la indemnización concedida

a todos los denunciantes usuarios del artificio pirotécnico en cuestión.

Además a este porcentaje considera esta parte que deberá adicionarse

otro mayor para el caso en que en la conducta del usuario no haya concu-

912

64 rrido la diligencia adecuada a los deberes de cuidado propios de la disposición

y manejo de un mecanismo peligroso, que será en todo caso

superior a la diligencia media, pues «dado el conocimiento que en cualquier

persona cabe presumir acerca del particular riesgo que el material

pirotécnico encierra [?] tratándose de elementos de riesgo no basta la

adopción de una diligencia media, sino que es preciso agotar la adecuada

a los deberes de cuidado propios de la disposición y manejo de un mecanismo

peligroso (sentencia de 21 de julio de 1989); por todo lo cual, procede

la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del

recurso interpuesto frente a la misma» (Sentencia de la Audiencia Provincial

de Jaén de 20 de noviembre de 2000 ?JUR 2001/30937? fundamento

de Derecho tercero).

2. Actuación de los perjudicados

Analizamos ahora la concreta actuación de los perjudicados que

haciendo un uso incorrecto de las instrucciones de uso, o incumpliendo de

alguna manera las normas relativas a la utilización del artificio pirotécnico

, pueda haber tenido alguna influencia en el resultado. Ello exige

observar caso por caso. Pero resulta obvio prima facie que es el caso de:

? la actuación del artificio por menores de edad;

? el particular supuesto de todos aquellos que «rascan» el artificio sin

el utensilio proporcionado al efecto por el fabricante,

? y en definitiva todos los que realizan un mal uso o un uso peligroso

de aquél.

a) Menores de edad

Es evidente que la actitud de todos los menores contraviniendo las

específicas instrucciones de la caja de petardos, donde se hacía constar

con meridiana claridad la prohibición de uso para ellos ?menores de dieciocho

años?, máxime cuando algunos de ellos además accionaron («rascaron

») el artificio sin el utensilio habilitado al efecto («rascador») deba

interferir el nexo causal dando lugar a un claro supuesto de culpa concurrente

o compartida. Lo mismo cabe decir respecto al comportamiento

negligente por parte de muchos de los padres al no advertir siquiera a sus

hijos el grave riesgo que entraña la manipulación de estos artefactos, algunos

de los cuales fueron entregados directamente por aquéllos a sus descendientes

(citaremos el llamativo caso del señor ....., que estando afectado

de síndrome de Dawn resulta que estaba solo en su habitación en el

momento de explotar el artificio).

Y aunque diga la Juzgadora de Instancia que ninguna de las defensas

ha conseguido acreditar un uso diferenciado de los menores respecto a los

demás usuarios mayores de edad, lo cierto es que los menores, por su edad,

conocían la prohibición de uso (específicamente prohibidos a menores de

dieciocho años) y en consecuencia el peligro que siempre entraña encender

un artificio pirotécnico, y más de las características del denominado «Chu-

913

64pinazo», aunque sea sólo por sus apariencia y sugerente denominación,

repetimos, y por supuesto por las instrucciones que lo acompañaban. Lo

cierto, pues, es que si los menores no hubieran accionado los artificios

jamás hubiera acontecido tan lamentable resultado.

Sobre la concurrencia causal de la conducta de la víctima menor de

edad, y el problema que en principio pudiera suponer atribuir a la conducta

de menores la interferencia en el nexo causal de los acontecimientos

, cabe citar el artículo 2 del Anexo de la Ley de Uso y Circulación

citada que expresa en su artículo Primero punto 2: «se equiparará a la

culpa de la víctima el supuesto en que, siendo ésta inimputable, el accidente

sea debido a su conducta o concurra con ella a la producción del

mismo».

Del mismo modo numerosísimas sentencias no han encontrado obstáculo

para afirmar la responsabilidad concurrente del menor. Así podemos

citar la de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5.ª, de 22 de

enero de 2003 (JUR 2003/128068): «no se aprecia error alguno en la apreciación

de las pruebas por parte de la Juzgadora de Instancia al estimar

que hubo culpa concurrente en el menor a la hora de manipular el paquete

que encontró en la playa utilizando el mechero que recogió del bolso de su

madre, consecuencia que se extrajo del conjunto de la prueba practicada

que también dio por cierto la procedencia del explosivo; el menor, ya de

doce años de edad en la fecha del accidente, debía ser plenamente consciente

del peligro que entrañaba su actuación, desplegando una conducta

negligente en concurso con las personas físicas y jurídicas declaradas responsables

anteriormente, estimándose adecuado el porcentaje culposo

atribuido a dicho menor perjudicado».

O la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de marzo

de 2002 (JUR 2002/139849): «porque evidentemente y con independencia

de si se trataba de un cohete o de un elemento del mismo que no llegó a

explotar, o de un cohete de los guardados debidamente en la furgoneta, lo

que es cierto es que los hechos no se hubieran producido nunca si los

menores no hubieran procedido a saltar la valla de un recinto cerrado

transgrediendo cualquier medida de seguridad tendente a evitar lo que por

su acción finalmente sucedió.

Y frente a ello no resulta exigible a los demandados ningún tipo de

responsabilidad objetiva o por riesgo, por cuanto no debemos olvidar la

responsabilidad in vigilando que corresponde a los padres sobre unos

menores de edad, a quienes tienen bajo su guarda, máxime teniéndose en

cuenta las horas y circunstancias del lugar en que ocurrieron los hechos;

por lo que ningún reproche culpabilístico puede hacerse a los demandados

, cuando es doctrina jurisprudencial sentada, recogida en STS como la

de 5 de julio de 2001 (RJ 2001, 4991), que es necesaria la concurrencia de

una relación de causalidad entre la acción u omisión que se achaca al

agente y el daño y que la carga de probarla corresponde a la parte actora,

según reiterados pronunciamientos doctrinales que señalan que incumbe

914

64 acreditar el cómo y por qué se produjo el daño a quien pretende su resarcimiento

, pues la inversión de la carga de la prueba no alcanza a tales extremos

».

O la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Madrid de 11

de febrero de 2002, sección 9.ª (JUR 2002/113980): «en el que el propio

lesionado reconoce que llevaba media hora en el lugar cuando se produjo

el incendio, así como del resto de pruebas se pone de relieve que el actor

si no intervino directamente en la fabricación del petardo, sí estuvo presente

y colaboró en el intento de hacerlo explotar, y en el hecho de no

comunicar en ningún momento a la policía la existencia de pólvora en el

tubo que ésta le mandó apagar, existiendo por lo tanto una conducta

imprudente imputable al propio lesionado, puesto que si bien era menor de

edad, teniendo en cuenta que en la fecha en que se produjeron las lesiones

tenía 14 años de edad, es indudable que podía y tenía facultades para

conocer los resultados y efectos que podía derivarse de dicha acción».

O la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de

marzo de 2001: «Sin embargo los hechos probados de la sentencia ponen

de relieve la existencia de una aportación causal de la víctima al resultado

lesivo. La infantil inconsciencia de querer provocar la mayor explosión

debió guiar el imprudente proceder de los menores, pero ello si bien atenúa

considerablemente la imprudencia de los condenados hasta reducirla a

la consideración de leve no la hace desaparecer, pues de todos es sabido el

fascinante atractivo que tiene para los menores la pirotecnia, hasta el

punto de que existen divertimentos infantiles que consisten en chisporroteos

y explosiones [?] Compartiendo en esta alzada íntegramente la motivación

realizada en la sentencia de la incidencia de la conducta de los

menores en los hechos, llevando, en consecuencia a desestimar el motivo

del recurso consistente en el error en la valoración de la prueba».

O la de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de marzo de 2001

(JUR 2001/149501):

«El segundo motivo del recurso de apelación deducido por la entidad

actora viene a impugnar la concurrencia de culpa por parte de la

víctima y sus padres en la producción del resultado lesivo y que se

cuantifica en la sentencia impugnada en un cincuenta por cien. No

puede acogerse esa alegación porque el menor reconoció en la exploración

que accedió al interior del recinto donde se había disparado un

castillo de fuegos artificiales tras saltar una valla porque la puerta se

encontraba cerrada, y en atención al grado de discernimiento que se

presume en un niño de doce años, es normal que pensara que si se trata

de impedir el acceso a un recinto que es un parque público se debe a

que existe algún peligro, máxime cuando los testigos, amigos suyos,

reconocieron que aún había restos de artefactos explosivos en brasas.

Por otro lado, también se atribuye en la sentencia apelada un comportamiento

negligente por parte de los padres al no advertir siquiera a su

hijo el grave riesgo que entraña acceder al interior de un recinto donde

se acaba de disparar un castillo de fuegos artificiales, y en el caso con-

915

64creto aún más porque los padres estaban muy próximos al parque ya

que estaban presenciando la quema de la falla.

Así pues, deberá mantenerse el grado de concurrencia de culpa de

la víctima que se declara en la sentencia impugnada».

b) Todos aquellos que «rascan» el artificio sin el utensilio proporcionado

al efecto por el fabricante

Resulta más que obvio que si el petardo ha de seguir un determinado

iter en su utilización, es decir han de respetarse una serie de reglas para su

uso, y al efecto el fabricante proporciona el instrumento necesario para ser

encendido («rascador»); la utilización del artificio sin el mismo implica

una incorrecta o inadecuada utilización que sitúa al que lo utiliza en una

posición de mayor peligro.

Es decir, el petardo no se vendía solo, de modo que el conjunto consistía

en petardo más rascador, y constituía un conjunto inescindible e

inseparable necesario para una correcta utilización. Así lo afirmaba el

fabricante en las instrucciones. Por tanto prescindir del rascado, repetimos

, es en todo caso una incorrecta o mala utilización que agrava la

interferencia de la actuación de la víctima en el curso causal de los acontecimientos.

Y que no se diga por la sentencia de instancia que la explosión en

tiempo cero no ha guardado relación con la utilización del rascador en

superficies diversas (suelos, paredes), pues lo cierto es que al margen de

ello la mera utilización inadecuada el artificio coloca al agente en un situación

de mayor riesgo.

Al mismo tiempo (y en este sentido nos remitimos a lo dispuesto por

esta misma representación del Estado al construir la defensa del funcionario

estatal condenado) no ha quedado acreditada realmente cuál ha sido la

verdadera causa de la explosión en tiempo cero.

Y que no se diga tampoco que algunas cajas no contenían el rascador,

pues entonces la diligencia mínima exigible a cualquier persona con un

mínimo de prudencia que hubiera leído las instrucciones obligaba a no

utilizar el petardo y, en su caso, efectuar las reclamaciones que considerara

oportunas.

Son los concretos casos de aquellos que rascaron el petardo [?] 4.

c) Todos los que realizan un mal uso o un uso peligroso del petardo

[?] 5.

3. En conclusión

Todas las indemnizaciones concedidas por la Juzgadora de Instancia a

menores en todo caso, y a mayores de edad cuyas conductas no se hayan

adecuado al deber de cuidado propio del manejo de un elemento de riesgo

4 No se transcribe ahora, por carecer de interés, la enumeración casuística de los supuestos.

5 Tampoco se transcribe ahora la enumeración casuística de los supuestos.

916

64 como lo era el petardo conocido como «Superchupinazo», deberán ser

reducidas en los porcentajes siguientes:

1. Para todos los lesionados por el hecho de asumir el riesgo, 30

por 100.

2. Menores de edad. Además, un 20 por 100.

3. Sujetos que hayan actuado sin agotar la diligencia adecuada a los

deberes de cuidado propio que requería la utilización de este artificio.

Además, un 20 por 100.

Y subsidiariamente para el caso de no ser atendidos estos porcentajes

por la Excma. Sala a la que nos dirigimos, los que ésta estime pertinentes.

VIII. Nueva valoración

Habrá, pues, que hacer una nueva valoración conforme a los criterios

expuestos con anterioridad. Es de recordar que la entidad aseguradora

agota la responsabilidad hasta 60.101,21 euros por cada víctima, es decir

que el Estado sólo sería hipotéticamente responsable civil subsidiario en

lo que exceda de esa cuantía por cada víctima.

De este modo el cálculo se efectuará conforme a los siguientes criterios

:

1.º Eliminar el porcentaje de reducción del 15 por 100 al 25 por 100.

2.º No computar la secuela de pérdida de habilidad de la mano o

torpeza como independiente.

3.º Aplicación de la fórmula de Balthazard.

4.º Reducción por concurrencia causal o concurrencia de culpa.

Todo ello calculando las indemnizaciones de acuerdo con las cuantías

publicadas para el año 1997.

Subsidiariamente, cabe decir que de modo muy gráfico explica la Sala

Segunda del Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, que el prudencial

criterio del juzgador ha de procurar «no proceder de modo mezquino,

tacaño o cicatero, ni tampoco con prodigalidad ni generosidad insólitas».

Por tanto, considerando en cualquier caso, y en virtud de todo lo

expuesto, que las indemnizaciones concedidas exceden la cantidad que se

considera adecuada a las lesiones padecidas, subsidiariamente para el caso

de que no se acogiere la valoración efectuada por esta representación procede

que se minoren las cantidades en la cuantía que esta Excma.Sala a la

que nos dirigimos considere oportuna.