Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Efectos de una transformación societaria sobre la denominación social de 2005

Cuestión

Efectos de una transformación societaria sobre la denominación social

Resumen

Efectos de una transformación societaria sobre la denominación social. Profundización en el principio de disponibilidad jurídica de las denominaciones sociales: Inducción a error: factores fonético, conceptual y tópico. Valor probatorio de los estudios de mercado. Imprescriptibilidad de la acción ejercitada.

Contestacion

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* Escrito de oposición a recurso de apelación elaborado el 19 de octubre de 2005 por don

Félix A. Plasencia Sánchez. Abogado del Estado-Jefe en Huelva.

48. Efectos de una transformación societaria sobre la denominación

social

Efectos de una transformación societaria sobre la denominación

social. Profundización en el principio de disponibilidad jurídica de las

denominaciones sociales: Inducción a error: factores fonético, conceptual

y tópico. Valor probatorio de los estudios de mercado. Imprescriptibilidad

de la acción ejercitada *.

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL

El Abogado del Estado, en la representación que del mismo ostenta

por ministerio de la ley, comparece en los autos de Procedimiento Ordinario

número 5/05, seguidos a instancias del Estado frente a la entidad Origen

J., S. L. y, como mejor proceda en derecho dice:

Que por medio del presente escrito pasa a oponerse al recurso de apelación

interpuesto de contrario sobre la base de las siguientes

ALEGACIONES

I. Inexistencia de aplicación retroactiva

1. El primer jalón del recurso formulado por la representación procesal

de la entidad Origen J., S. L. concierne a la legislación aplicable. Su

Alegación Primera, rubricada Crítica al Fundamento de Derecho Segundo

envuelve, en rigor, una censura de la totalidad de la resolución judicial

fundada en la incorrecta selección de la norma jurídica. Para la referida

sociedad, no es admisible la aplicación del Reglamento del Registro Mercantil

aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (es posteriores

citas, RRM), cuyo artículo 406 prohíbe las denominaciones sociales que

induzcan a error, pues ?según afirma? ello infringe el principio de irretroactividad

de disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos ex

artículo 9.3 CE. En su opinión, lo correcto hubiese sido acudir al Regla-

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48 mento de 14 de diciembre de 1956, que contenía una sola norma prohibitiva

: la que vetaba la posibilidad de adoptar una denominación idéntica a

la de una sociedad preexistente (cfr. art. 144).

Origen J., S. L. efectúa esta aseveración porque refiere la aplicación

de la norma jurídica a 27 de junio de 1985, fecha en la que dicha entidad

se constituyó, inicialmente, como sociedad anónima. La transformación

de la mercantil en sociedad de responsabilidad limitada (mediante escritura

pública otorgada en Sevilla el día 27 de junio de 2002, ante el notario

don Bartolomé Martín Vázquez) es irrelevante para esta sociedad, cuya

representación procesal afirma de manera apodíctica que «Obviamente

carece de trascendencia a los efectos de este litigio, en el que lo que se

discute es la legalidad de la razón social Origen J., que en el año 2002 se

modificara la naturaleza jurídica de la compañía convirtiendo en Sociedad

Limitada lo que era Sociedad Anónima» (página 12 del recurso de apelación

).

Pero la transformación de la entidad en sociedad de responsabilidad

limitada ?acaecida en 2002? no es, pese a lo afirmado por la apelante

, una cuestión de carezca de trascendencia a los efectos de este

pleito. Antes bien, supone un elemento de extraordinaria relevancia

jurídica en la medida en que llevó aparejada, de forma ineluctable, la

sumisión de la denominación social Origen J. a la totalidad de las previsiones

del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real

Decreto 1784/1996, de 19 de julio; y, en particular, a la prohibición

expresa de inducción a error sobre la naturaleza de la sociedad que

estatuye su artículo 406.

En efecto, la transformación de una sociedad anónima en otra de responsabilidad

limitada no supone alteración de su personalidad jurídica,

que continúa subsistiendo bajo la nueva forma societaria (cfr. art. 228.1

del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; en posteriores

citas, LSA); pero ello no significa que se trate de una es una operación

jurídica que haya de pasar inadvertida. Por el contrario, presenta un

interés notable en la medida en que, como hemos indicado, conlleva la

sumisión plena ?y consiguiente adaptación? a la normativa vigente en el

momento de la transformación para el tipo societario de que se trate. El

artículo 227 de la LSA es muy claro en este punto, al señalar que «la transformación

se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el

Registro Mercantil, y que contendrá, en todo caso, las menciones exigidas

por la Ley para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte [...]».

El RRM ratifica esta exigencia en sus artículos 216 (a cuyo tenor, «Para su

inscripción en el Registro Mercantil, la escritura pública de transformación

de sociedad mercantil deberá contener todas las menciones legal y

reglamentariamente exigidas para la constitución de la sociedad cuya

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48forma se adopte») y 226 (rectius, «En la inscripción de la transformación

habrán de consignarse, además de las circunstancias generales, todas las

exigidas para la inscripción primera de la sociedad cuya forma se adopte

[...]»).

El examen de la panoplia normativa antes citada ?toda ella vigente en

2002? permite sentar una afirmación fundamental: Cuando, mediante

escritura pública otorgada en Sevilla el día 27 de junio de 2002, la sociedad

anónima Origen J. se transformó en sociedad limitada quedó íntegramente

sujeta a la totalidad de las exigencias, límites y restricciones

vigentes en aquella fecha para la constitución de sociedades de esta naturaleza.

Pues bien, entre ellas se encuentran ?y se encontraban? las exigencias

relativas a la denominación social [cfr. art. 13.a), en relación con el

art. 12.2.d) de la LSL]. La que adopte cualquier sociedad de responsabilidad

limitada, ya sea de nueva constitución ya proceda de la transformación

de cualquier otro tipo societario, no puede ?primer límite? ser

idéntica a la de otra sociedad preexistente (cfr. art. 2.2 LSL) y ?segunda

barrera? debe acatar los requisitos establecidos reglamentariamente y que

rijan en el momento de producirse aquélla (cfr. art. 2.3 LSL). En la fecha a

considerar en el caso que nos ocupa, estos requisitos no eran otros que los

contenidos en el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, el cual había

entrado en vigor seis años antes de la transformación social (cfr. Disposición

Final Única del mencionado Real Decreto). Esta norma es, consecuentemente

, la que debía ser respetada al producirse la conversión de la

sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada y ésta es, precisamente

, la disposición reglamentaria que ha sido aplicada por el juzgador

de instancia.

Es importante subrayar lo expuesto aun a riesgo de incurrir en una

tediosa reiteración: El Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, era plenamente

aplicable porque los límites legales y reglamentarios de la denominación

social van referidos a la fecha de transformación de la entidad en

sociedad limitada (27 de junio de 2002), fecha en la que la sociedad debía

considerar, como umbral infranqueable, las menciones exigidas por la ley

para la constitución de una sociedad limitada y, en particular, las concernientes

a la denominación social.

Así, pues, sobre la base de las consideraciones precedentemente

expuestas puede afirmarse que, al aplicar la prohibición de denominaciones

sociales que induzcan a error contenida en el artículo 406 del RRM

de 1996, la juzgadora no ha incurrido en retroactividad prohibida por el

artículo 9.3 de la CE. De hecho, no ha aplicado retroactivamente ninguna

norma; se ha limitado a hacer uso de la legislación aplicable en el

momento sustancialmente relevante a estos efectos: la fecha de transformación

de la entidad en sociedad limitada.

770

48 2. Un eventual ?pero improbable? rechazo por parte de la Sala de la

argumentación anterior no habría de suponer la acogida del motivo articulado

por la apelante. Aun cuando, a título de hipótesis, se prescindiera de la

transformación social operada, los razonamientos sobre retroactividad articulados

por Origen J. serían únicamente válidos para el período de tiempo

comprendido entre la constitución de la sociedad anónima (27 de junio

de 1985) y la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1564/1989,

de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas; pero carecerían del más mínimo valor a partir

de esta última fecha.

En efecto, el mencionado Texto Refundido estableció de forma terminante

la ineficacia, a partir de su entrada en vigor, de todas aquellas disposiciones

de las escrituras y estatutos de las sociedades anónimas

preexistentes que se opusieran a lo prevenido en la propia Ley (cfr. Disposición

Transitoria Primera). La citada disposición estatuyó legalmente,

pues, la aplicación directa e inmediata de su contenido normativo a todas

las sociedades anónimas ?tanto las constituidas con posterioridad a la

misma como las nacidas con anterioridad? por medio de un sistema de

derecho intertemporal de retroactividad atenuada que evitaba cualquier

posible reparo de inconstitucionalidad mediante el sencillo expediente de

conferir un período transitorio de adaptación (cfr. Disposición Transitoria

Tercera).

Entre las normas inmediatamente imperativas ?aplicables también,

según se ha indicado, a las sociedades anteriores a la refundición legal? se

encontraban las relativas a la denominación social de las entidades: El

Texto Refundido impone el deber de que las razones sociales respeten en

su composición los requisitos reglamentariamente exigidos (cfr. art. 2.3

LSA), y uno de ellos es la interdicción de denominaciones sociales que

induzcan a error, límite entonces impuesto por el artículo 371 del Reglamento

del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1597/1989, de

29 de diciembre, que entró en vigor el día 1 de enero de 1990 (cfr. su

artículo 5-Disposición Final); es decir, en la misma fecha en la que nació

a la vida jurídica el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre

(1 de enero de 1990, cfr. su Disposición Derogatoria).

Pues bien, de esta circunstancia se colige que, aun en la hipótesis que

analizamos, puede afirmarse la sujeción de Origen J. a la prohibición de

empleo de denominaciones que induzcan a error. En este caso, el respeto a

la norma reglamentaria que así lo establece le vendría impuesto por mandato

de la Disposición Transitoria Primera de la LSA, que, asimismo,

decreta la ineficacia las disposiciones de las escrituras y estatutos de las

sociedades anónimas preexistentes que contravinieran su contenido normativo.

De acuerdo con lo razonado precedentemente, la sentencia de instancia

sería, aun si prescindiéramos de la relevante transformación social

operada, impecable jurídicamente. Sólo cabría efectuarle una censura de

771

48mínima importancia: haber aplicado el artículo 406 del Real Decreto

1784/1996, de 19 de julio, en lugar del artículo 371 del Real Decreto

1597/1989, de 29 de diciembre. Pero este error sería irrelevante desde el

punto y hora en que tanto la norma efectivamente aplicada como la que, en

esta hipótesis, correspondería aplicar tenían un contenido y dicción absolutamente

idénticos. Y, desde luego, no autorizaría a efectuar una crítica

jurídica de su contenido sobre la base del principio de irretroactividad.

II. Corrección jurídica de la sentencia combatida

1. Exordio

Despejadas las dudas acerca de la normativa de pertinente aplicación,

un adecuado tratamiento del fondo del recurso deducido por la mercantil

Origen J., S. L., exige efectuar dos puntualizaciones de interés.

A) Por una parte, conviene recordar que el proceso tiene por único

objeto ventilar la validez o nulidad de una denominación social, materia

sujeta a la legislación reguladora del específico tipo societario adoptado

(LSL y RRM). La demanda fue muy clara sobre este punto y la ratio decidendi de la sentencia impugnada también lo es. Pese a ello, el apelante

abunda interesadamente en el confusionismo con otro pleito en materia de

marcas, competencia y publicidad desleal (seguido ante el Juzgado de

Primera Instancia número 1 de Aracena, como Procedimiento Ordinario

número 206/04; actualmente pendiente de apelación número 199/05) con

el que pretende establecer una interconexión inexistente. Esta circunstancia

ya la denunciamos en nuestro escrito oponiéndonos a la cuestión de

competencia hecha valer por la entidad demandada, en el que señalamos

que ni existía identidad de partes ni concurría identidad de objeto, circunstancias

o representación procesal. Pero interesa destacarlo nuevamente.

No tanto para evitar el confusionismo «victimista» de la apelante (que

llega a calificar de «caza de brujas» ?cfr. pág. 21 del recurso? el simple

ejercicio por parte del Consejo Regulador de la Denominación de Origen

y por parte del Ministerio de Agricultura de su respectivo derecho a la

tutela judicial efectiva) como para excluir a limine del presente recurso,

por razones de economía procesal, la copiosa argumentación jurídica referida

al derecho de marcas. En efecto, las alegaciones referentes a (i) prioridades

temporales; (ii) limitaciones del derecho de marcas e (iii)

indicaciones de procedencia y, asimismo, las cuestiones fácticas relativas

(i) al grado de conocimiento del jamón de J. y (ii) a su calidad y preferencias

de consumo, que constituyen gran parte del recurso de apelación (la

práctica totalidad de los motivos segundo y tercero; páginas 15 a 28), atañen

, única y exclusivamente, a marcas, competencia y publicidad desleal.

Sean más o menos afortunadas, lo cierto es que su ámbito propio es el del

pleito seguido con este objeto, al que antes nos hemos referido. En el que,

desde luego, no resultan aplicables ?ni siquiera por analogía? es en el que

nos ocupa, único en el que el Estado interviene como tal: su objeto atañe,

únicamente, a la denominación social. La supresión, pues, de la mayor

parte de ambos motivos, con la consecuente eliminación de las trece

772

48 páginas a que se extienden, en nada hubiese perjudicado la economía

procesal.

B) La segunda puntualización concierne a la Alegación Cuarta del

recurso, rubricada «Crítica al Fundamento de Derecho Quinto», y exige

subrayar que la sentencia no ha estimado la demanda porque considere

que exista una semejanza sustancial entre la denominación (social) Origen

J. y la Denominación de Origen Jamón de Huelva. Es cierto que en nuestra

demanda efectuamos dicha alegación ?en forma subsidiaria? por considerar

que existía una infracción del principio de disponibilidad jurídica de

las denominaciones sociales (que entraña no sólo la interdicción de la

contravención de la ley, el orden público o las buenas costumbres o la

prohibición de uso de denominaciones oficiales ?cfr. arts. 404 y 405

RRM? sino también la prohibición de identidad con otra previamente inscrita

o notoriamente conocida ?cfr. art. 407?); pero la sentencia de instancia

ni siquiera entra a valorar si se ha producido la mencionada infracción

por la sencillísima razón de que al haber acogido la alegación principal, no

procedía el análisis de la subsidiaria.

El fallo judicial, por el contrario, estima la demanda porque considera

que se ha infringido el principio de veracidad de las denominaciones

sociales consagrado por el artículo 406 RRM, que pretende evitar, simplemente

, que la denominación empleada por una persona jurídica pueda

llevar a terceros a la duda acerca de su verdadera naturaleza o de su clase,

tipo o forma (cfr. alegación primera de nuestra demanda ?apartado V.Uno?,

en la que razonamos ampliamente sobre la materia). Los Fundamentos de

Derecho de la sentencia combatida son meridianamente claros sobre este

particular.

Conviene reparar, por tanto, en que la demanda consideraba ?y la sentencia

así lo ratifica? que la denominación (social) Origen J. inducía a

error, pudiendo llevar a terceros la creencia de que no se encontraban ante

una sociedad mercantil, sino ante una denominación de origen.

En esta apreciación resulta irrelevante que exista o que no exista una

Denominación de Origen J.; y lo es también que el nombre de la denominación

de origen chacinera en nuestra provincia sea Jamón de Huelva o

que la misma haya sido creada con posterioridad al nacimiento de Origen

J. La infracción del principio de veracidad ex artículo 406 RRM atañe al

error acerca de la naturaleza, no a la confusión con otra entidad; tiene,

consecuentemente, una naturaleza autónoma que no exige un término de

comparación y, que, por tanto, convierte en insustancial cualquier referencia

a prioridad temporal. La confrontación con otras razones sociales y la

prioridad temporal sólo son relevantes respecto del principio de disponibilidad

jurídica, que veta las denominaciones sociales que puedan llevar a

confusión con otras preexistentes, pero no respecto del principio de veracidad

, que es el aplicado. En este esquema, una sociedad limitada denominada

Asociación J. infringe el principio de veracidad aunque no exista una

asociación que se llame J.; una sociedad limitada que haya optado por la

773

48

1 Recordemos que, a estos efectos, debemos prescindir de los términos propios de la forma

societaria adoptada (cfr. art. 408 RRM, analóg.).

razón social Fundación J. vulnera, asimismo, el principio de veracidad

aunque el Registro de Fundaciones no acoja ninguna con dicho nombre;

una sociedad limitada que se llame Orden Monástica J. transgrede, probablemente

, el principio de veracidad aun cuando no exista tal orden; y, del

mismo modo, una sociedad limitada con la denominación (social) Origen

J. infringe, sin lugar a dudas, el principio de veracidad con independencia

de que no exista ninguna denominación de origen así nominada.

2. Inducción a error: Acertada apreciación judicial

A) Efectuadas las precisiones anteriores se está en disposición de

abordar lo que, verdaderamente, constituye el núcleo de la cuestión. Y, a

tal fin, conviene comenzar subrayando el acierto de la decisión jurídica

adoptada por la juzgadora de instancia: la declaración de nulidad de la

denominación (social) Origen J. deviene inexcusable desde el punto y

hora en que la misma induce a confusión acerca de su verdadera naturaleza

al sugerir, tanto fonética como conceptualmente, que se trata de una

denominación de origen ubicada en dicha localidad.

Fonéticamente, la cuestión es muy clara: la impresión recibida por

los sentidos corporales al enfrentarse a la denominación (social) Origen

J. 1, es la de que nos encontramos ante una denominación de origen. La

distancia fonética entre la denominación Origen J. y una hipotética Denominación

de Origen J. (ya hemos reseñado que su existencia o inexistencia

resulta irrelevante) es tan minúscula que la anterior afirmación puede

mantenerse sin necesidad de detallados estudios gramaticales o etimológicos.

En efecto, aunque en ambos casos nos enfrentamos a conjuntos

denominativos complejos, integrados por una pluralidad de vocablos,

entre los mismos se aprecia no ya una cierta semejanza, sino una identidad

sustancial de elementos dominantes. No se trata tan sólo ?como

tuvimos ocasión de señalar en nuestra demanda? del empleo del término

Origen que, en sí mismo, sería suficiente para inducir a error, pues la

omisión del vocablo Denominación no es sino un subterfugio irrelevante

a la hora de calificar la regularidad en derecho del nombre elegido. Se

trata, además, de que la palabra Origen se ha amalgamado ?bordeando

los límites de lo permitido por el artículo 405 RRM? con el de un lugar

geográfico (J.) tan tradicionalmente vinculado a la industria jamonera

que su inclusión no viene sino a agravar el confusionismo sobre la clase

de entidad constituida. Esta última circunstancia no es baladí: por sus

inequívocas connotaciones, la conmixtión de los vocablos provoca o

sugiere (factor conceptual) la idea de denominación de origen. En palabras

de nuestra contestación a la demanda: basta la lectura de la denominación

(social) Origen J., para que pueda aseverarse que en el

insconsciente colectivo se identificará, necesariamente, con una denominación

de origen situada en dicho municipio.

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48

2 Aunque el cuadro comparativo que incluimos en nuestra demanda es suficientemente explícito

, ni siquiera es necesario acudir al mismo: basta leer el punto segundo del Epígrafe Fundamento

de Derecho Primero de la sentencia del Apartado Antecedentes de Hechos del recurso de apelación

deducido por la demandada ?pág. 2.

Ad maiorem, no puede olvidarse un último factor, de naturaleza taxonómica

o tópica, que viene a abundar en la inducción a error: la naturaleza

de las funciones desenvueltas por la entidad demandada. Parece claro que

en aquellas situaciones en las que exista un bajo grado de semejanza entre

las funciones primordialmente desarrolladas por una sociedad mercantil y

las propias de cualquier otra sociedad, ente o institución cuya denominación

genérica sea asumida, total o parcialmente, por aquélla resulta admisible

un mayor grado de semejanza en la denominación empleada, pues el

desenvolvimiento de su actividad contribuirá a despejar las dudas e impedirá

la inducción a error (v. gr., si la referida sociedad limitada Orden

Monástica J. se dedicase a la producción jamonera). Paralelamente,

cuando las tareas que, esencialmente, constituyan el objeto propio de una

determinada sociedad mercantil sean muy parecidas a las que son características

de un ente o institución de naturaleza distinta, es preciso que esa

similitud se compense con un alto grado de divergencia en la denominación

empleada, pues, en otro caso, al anudarse la semejanza nominativa a

la funcional, el riesgo de confusión será muy elevado.

Pues bien, en el caso de Origen J., las funciones desenvueltas por la

entidad son muy próximas a las propias de las denominaciones de origen 2, lo que obligaba a extremar el rigor al nominar la sociedad para no

inducir a error; sin embargo, la entidad demandada hace justamente lo

contrario: aproximar su denominación social a la idea de denominación de

origen. Tal comportamiento sólo podía generar una situación real de error

que se ha visto plasmada, incluso, en los medios de comunicación (vid.

dossier de prensa que aportamos con la demanda).

B) Las ideas precedentemente expuestas impregnan el conjunto de

los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada. No cabe duda de

que para la juzgadora las similitudes fonéticas, conceptuales y tópicas

entre la denominación social Origen J. y una hipotética Denominación de

Origen J. (recordemos que la cuestión a ventilar no es si existe identidad o

semejanza con una denominación de origen preexistente ?como insinúa el

apelante en su Alegación Cuarta?, sino si la denominación [social] Origen

J. induce a confusión, sugiriendo que nos hallamos ante una denominación

de origen radicada en dicha localidad) son tan evidentes que eximen

de la necesidad de un razonamiento jurídico amplio. Sin embargo, el apelante

no articula frente a ella un conjunto argumental tendente a desvirtuar

jurídicamente la apreciación soberana del juez de instancia. Se limita, en

su Alegación Cuarta, rubricada Crítica al Fundamento de Derecho Quinto,

a negar que la denominación empleada por la mercantil apelante induzca a

error; y ello sobre la exclusiva base del estudio de mercado que aportó

como Documento número 15 de su contestación a la demanda.

775

48

3 Se desconoce la preparación cultural «real» de los entrevistados; es dudoso que haya un

entendimiento inicial de cuestiones de acusados perfiles jurídicos.

Pero este estudio, citado profusamente en el recurso, no se encuentra

imbuido de la relevancia jurídica que Origen J. pretende atribuirle. Existe

toda un cúmulo de razones que permite así afirmarlo:

a) En primer lugar, desde una perspectiva abstracta, la virtualidad

probatoria de este tipo de estudios es sumamente reducida (por no decir

inexistente). No se trata, desde luego, de un dictamen pericial, pues se

limita a proporcionar datos de hecho, sin aportar conocimientos científicos

, artísticos, técnicos o prácticos que sean precisos para valorar hechos

o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos

(núcleo de la pericia, cfr. art. 335 LEC). Nos encontramos, pues, ante un

mero documento de parte, según ha reconocido la jurisprudencia en relación

con las encuestas (STS de 21 de febrero de 2005, Ar. 1845); por

consiguiente, con un valor probatorio prácticamente nulo. Y si esto es así

en relación con los datos fácticos que aporta, en mayor medida ha de afirmarse

respecto de las conclusiones del estudio: si la jurisprudencia tiene

declarado que las conclusiones contenidas en los informes periciales no

pueden suplir la valoración efectuada por el juzgador (STS de 29 de

noviembre de 2004, Ar. 7562), con mayor razón habrá de predicarse dicha

circunstancia de las contenidas en un simple documento de parte.

b) Aun cuando se considerase una modalidad especial de pericia, su

trascendencia habría de ser terminantemente rechazada. Hacemos nuestra,

en este punto, la cita de la sentencia judicial que encabeza la página 33 del

recurso de apelación, suficientemente explícita de las razones que justifican

el escasísimo valor probatorio de estudios como el aportado por la

entidad Origen J. 3. Añadimos, no obstante, a los argumentos vertidos en

dicha sentencia otros dos adicionales que vienen a poner de relieve la

inconsistencia del estudio a los efectos que nos ocupan. Por una parte, el

carácter sugestivo y capcioso de las preguntas efectuadas, que aflora con

claridad cuando se interrelacionan unas con otras; por otra parte, el nulo

respeto que muestra el estudio por los parámetros comparativos fijados

por nuestro Reglamento del Registro Mercantil. En efecto, Origen J. nos

dice que, interpelados con la pregunta número 14 (en la que se interrogaba

acerca de si Origen J., S. L. era una sociedad mercantil, una denominación

de origen y/o una asociación), la mayor parte de los encuestados (51

por 100) respondió que se trataba de una sociedad mercantil, en tanto que

sólo un modesto 14 por 100 afirmó que se trataba de una denominación de

origen. Pero silencia que, inmediatamente antes de realizar dicha pregunta

, el avispado encuestador había formulado una interrogación (pregunta

número 13) de respuesta casi obvia y que, claramente, predisponía

la contestación a la siguiente: ¿las sociedades anónimas y las sociedades

limitadas son sociedades mercantiles, denominaciones de origen o asociaciones

? El carácter sugestivo y capcioso del encadenamiento de preguntas

es tan evidente que no precisaría mayores comentarios. Pero no podemos

776

48 dejar de subrayar un último factor que, asimismo, contribuye a desacreditar

el estudio: Todas las preguntas del mismo se refieren a Origen J., S. L.

o Sociedad Limitada, siendo así que, a tenor del artículo 408 RRM, la

constatación de las semejanzas ha de hacerse, siempre, con exclusión de

los términos propios de la forma societaria adoptada.

c) Por las razones aducidas en el apartado precedente, nos permitimos

afirmar con rotundidad que las conclusiones del estudio serían muy

diferentes si la formulación de la penúltima pregunta hubiese evocado en

los encuestados la idea de denominación de origen ?y no la de sociedad

mercantil? y, asimismo, si se hubiese prescindido en las referencias a Origen

J. de los términos Sociedad Limitada o de su abreviatura. Y no lo

aseveramos gratuitamente. Lo colegimos de un segundo informe o estudio

de mercado cuyas conclusiones son radicalmente opuestas a las del aportado

por la apelante. El estudio efectuado por la empresa «Gama Investigación

, S. L.» pone de manifiesto que «el 72 por 100 de los consumidores

entrevistados [por dicha empresa] considera que Origen J. es una Denominación

de Origen». El dato, revelador de una radical contradicción entre

estudios análogos, sugiere la subjetividad de los mismos y, naturalmente,

permite rechazar de forma terminante que se anude el más mínimo efecto

probatorio al citado en el recurso de apelación. Tan acreditado está que en

la encuesta llevada a cabo a petición de la actora por «Sintra Unión Marketing

S. L.» el 51 por 100 de los encuestados consideró que Origen

J., S. L. era una sociedad mercantil como que en el efectuado por «Gama

Investigación, S. L.», el 72 por 100 de los entrevistados afirmó que Origen

J. era una Denominación de Origen. Nos anticipamos a la previsible

réplica: no es obstáculo para esta consideración el que este último no haya

sido incorporado a los autos. El dato al que hemos hecho referencia consta

explícitamente recogido en el párrafo sexto del Fundamento Jurídico

Décimo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de

Aracena el día tres de mayo de 2005, en el Procedimiento Ordinario

número 206/04; y, desde el punto y hora en que la misma forma parte de

los autos ?por aportación de la entidad demandada?, no puede dudarse de

la real existencia ni de la veracidad extrínseca del mismo. El Tribunal

Constitucional es rotundo sobre este particular. Cercenando la doctrina de

las dos verdades, tiene declarado que si existe una resolución dictada por

un órgano jurisdiccional, otros órganos jurisdiccionales que conozcan del

mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados

tales por la primera resolución, pues un mismo hecho no puede existir y

dejar de existir para los órganos del Estado (vid., entre otras, la STC de 26

de noviembre de 1985, Ar. 158).

A lo largo de los párrafos precedentes se ha razonado de forma amplia

acerca de la corrección jurídica de la sentencia de instancia. Se ha probado

que ?en el plano fonético, tópico y conceptual? la denominación (social)

Origen J. induce a error en torno a su verdadera naturaleza, en cuando

sugiere la idea de denominación de origen. También se ha puesto de manifiesto

que el único elemento articulado por el apelante para desvirtuar la

777

48apreciación efectuada por el fallo judicial ?el estudio de mercado? es

insuficiente a tal fin y resulta contradicho por otro estudio similar. La desestimación

del recurso es, pues, indeclinable.

III. Alegaciones de cierre

Conviene, no obstante, salir al paso de dos cuestiones suscitadas en la

demanda y que, por su entidad menor, permiten una respuesta sucinta.

En primer término, no ha lugar a considerar prescrita la acción de

nulidad ejercitada. Como tuvimos ocasión de reseñar en nuestra demanda,

la acción ejercitada es de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho (cfr.

art. 6.3 del Código Civil); consecuentemente, imprescriptible (vid. sentencia

del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993, Ar. 6752). Es cierto que

el Informe emitido por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura

el día 12 de mayo de 2004 señalaba que «La acción impugnatoria en

el juicio ordinario, por basarse en motivos de nulidad, tendría un plazo de

cuatro años [...]». Pero esa afirmación sólo puede reputarse un error puntual

y anecdótico de quien fue un jurista excepcional: el Ilmo. Sr. don

Jaime Montero-Casado de Amezua. Como es sabido, el plazo de prescripción

(para algunos tratadistas, caducidad) de cuatro años va referido a las

acciones de nulidad relativa o anulabilidad, no a la modalidad de ineficacia

?nulidad radical? aquí ejercitada. A fortiori, aun cuando nos encontrásemos

ante una causa de anulabilidad, el plazo prescriptivo se encontraría

vivo: no han transcurrido cuatro años desde el dies a quo que no es otro

que la fecha de transformación de Origen J. en una sociedad limitada,

según se ha razonado en apartados precedentes.

Finalmente, conviene reparar en que la alegada infracción del principio

de igualdad de trato no resulta probada (ni siquiera se aporta un término

válido de comparación, con real identidad de elementos, preciso

para apreciar la desigualdad, pues desconocemos el objeto y funciones

reales de las sociedades mercantiles que cita); pero, aun cuando lo fuera,

carecería de relevancia: (i) la posible ausencia de otras impugnaciones no

convalida un vicio que, en cuanto de nulidad radical, no es susceptible de

ello; (ii) sólo pondría de relieve un incorrecto actuar de la Administración

en los restantes casos, pero ello no tendría percusión alguna sobre el presente

: la Administración del Estado está plenamente sujeta al Ordenamiento

Jurídico (cfr. art. 103 CE) y no queda vinculada por los precedentes

de comportamientos no ajustados a derecho.

IV. Consideración final

Con carácter ad cautelam, para el improbable supuesto de estimación

del recurso interpuesto por la entidad Origen J., hacemos valer el contenido

de la alegación subsidiaria de nuestra demanda (infracción del principio

de disponibilidad jurídica), imprejuzgada al haberse acogido la

principal (infracción del principio de veracidad).

Por lo expuesto,

778

48 Suplica al Juzgado, que habiendo por presentado este escrito, lo

admita, teniendo por efectuada oposición al recurso de apelación formulado

de contrario y, asimismo,

Suplica a la Sala, dicte resolución por la que desestime el recurso de

apelación, confirmando íntegramente el fallo judicial impugnado.