Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Consecuencias de hipotética fuerza mayor en el reintegro de subvenciones por incumplimiento de las condiciones de esta. de 2016

Cuestión

Consecuencias de hipotética fuerza mayor en el reintegro de subvenciones por incumplimiento de las condiciones de esta.

Resumen

Cuando se ha declarado la obligación de reintegro de una subvención por incumplimiento de las condiciones, el interesado suele alegar la existencia de fuerza mayor para evitar devolver el principal de la subvención. Normalmente las sentencias consideran que no se dan las circunstancias que justifican dicha fuerza mayor. Sin embargo la presente contestación a la demanda va más allá y analiza qué ocurriría si verdaderamente existiese una causa de fuerza mayor (lo que sirve en todo caso como argumento subsidiario al principal de inexistencia de causa de fuerza mayor), y concluye que aún en ese caso no estaría justificada la pretensión de no devolver el principal, pues la concurrencia de dicha hipotética fuerza mayor no puede justificar un enriquecimiento para quien objetivamente ha incumplido la condiciones de la subvención, esto es, su prestación. Las consecuencias de dicha fuerza mayor serían que el afectado no estaría sujeto al régimen de infracciones y sanciones por el incumplimiento, pero en modo alguno le autoriza a incumplir su prestación y no reintegrar el importe del principal de la subvención. Se cita en el análisis jurisprudencia abundante el Tribunal Supremo. Por otra parte, estas empresas suelen estar en situación de concurso, normalmente voluntario. El escrito pone de manifiesto la incongruencia que existe entre la solicitud de un concurso voluntario, que requiere que no se puedan hacer frente a las obligaciones «exigibles» (entre los que se incluiría la devolución de la subvención), y la pretensión en la vía administrativa ¿y contencioso-administrativa¿ de que en estos casos la Administración «no puede exigir la devolución del principal por existir una causa de fuerza mayor»).

Contestacion

191

SUBVENCIONES

19.16. CONSECUENCIAS DE HIPOTÉTICA FUERZA MAYOR EN EL REINTEGRO DE SUBVENCIONES POR

INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE ESTA.

Cuando se ha declarado la obligación de reintegro de una subvención por

incumplimiento de las condiciones, el interesado suele alegar la existencia de

fuerza mayor para evitar devolver el principal de la subvención. Normalmente las

sentencias consideran que no se dan las circunstancias que justifican dicha fuerza

mayor. Sin embargo la presente contestación a la demanda va más allá y analiza

qué ocurriría si verdaderamente existiese una causa de fuerza mayor (lo que sirve

en todo caso como argumento subsidiario al principal de inexistencia de causa de

fuerza mayor), y concluye que aún en ese caso no estaría justificada la pretensión

de no devolver el principal, pues la concurrencia de dicha hipotética fuerza mayor

no puede justificar un enriquecimiento para quien objetivamente ha incumplido la

condiciones de la subvención, esto es, su prestación. Las consecuencias de dicha

fuerza mayor serían que el afectado no estaría sujeto al régimen de infracciones y

sanciones por el incumplimiento, pero en modo alguno le autoriza a incumplir su

prestación y no reintegrar el importe del principal de la subvención. Se cita en el

análisis jurisprudencia abundante el Tribunal Supremo.

Por otra parte, estas empresas suelen estar en situación de concurso, normalmente

voluntario. El escrito pone de manifiesto la incongruencia que existe entre la solicitud

de un concurso voluntario, que requiere que no se puedan hacer frente a las

obligaciones «exigibles» (entre los que se incluiría la devolución de la subvención), y

la pretensión en la vía administrativa ?y contencioso-administrativa? de que en estos

casos la Administración «no puede exigir la devolución del principal por existir una

causa de fuerza mayor»).

AL JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1

EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación y defensa que legalmente ejerce, en

el recurso contencioso-administrativo de referencia comparece y, como mejor proceda

en Derecho, DICE:

Que procede a presentar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

1 D. Ramón Novo Cabrera, Abogado del Estado, Unidad de Apoyo, Agencia Española de Protección

de Datos (antes en los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional)

Se resuelve el asunto por la Sentencia 271/2016, de la Audiencia Nacional, Secc. 4.ª, de 15 de junio

de 2016, Recurso 745/2015, ECLI: ES:AN:2016:2480.

192

HECHOS

Único. Se niegan los alegados de contrario en cuanto contradigan lo que resulta del

expediente administrativo o de la presente contestación a la demanda.

Se impugnan los documentos y/o pericias aportados por la parte recurrente junto

con su demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Previo. Resolución impugnada.

Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Presidente del Instituto

para la Reestructuración de la Minería del Carbón y desarrollo alternativo de las comarcas

mineras (en adelante, «el IRMC» o «el Instituto») de 30 de junio de 2014 por la que se

revoca la ayuda concedida a la empresa Silicio Solar SA Unipersonal («Silicio Solar») para

la financiación del proyecto «Planta de producción de lingotes y obleas de silicio para la

industria fotovoltaica» en Puertollano (Ciudad Real), sobre la base del incumplimiento

de las condiciones de mantenimiento de la inversión y actividad subvencionadas y del

incumplimiento de la condiciones relativas al mantenimiento del empleo establecidas

en la resolución de concesión de la ayuda.

A Silicio Solar le fue concedida una subvención a fondo perdido como apoyo a la

realización de un proyecto empresarial en Puertollano (Ciudad Real) por un importe

máximo inicial de 20.955.702,59 euros, sobre una inversión subvencionable de

172.908.999,86 euros, y un compromiso de creación de 400 nuevos puestos de

trabajo, de los cuales 120 debían ser femeninos (estas condiciones iniciales fueron

posteriormente modificadas).

La sociedad beneficiaria cobró, en concepto de pago anticipado , en fecha 30 de

enero de 2009, la cantidad de 17.812.347,20 euros, que correspondía al 85% de

la ayuda máxima inicialmente aprobada, previo depósito a favor del instituto de las

garantías exigidas por las bases reguladoras.

Posteriormente, los términos y condiciones de la ayuda, como decía, fueron

modificados en sucesivas ocasiones, mediante resoluciones de 15 junio 2010, de 15

marzo 2011, y por último, de 19 de octubre 2011.

Con posterioridad a la firma de dicha última resolución de 19 diciembre 2011,

Silicio Solar suspendió su actividad productiva, planteó dos expedientes extintivos de

regulación de empleo, y solicitó, y se declaró, la situación de concurso de acreedores

voluntario.

Mediante acuerdo del Presidente del Instituto de 26 de julio de 2013 se inició el

procedimiento de revocación de la subvención sobre la base de que la empresa no había

acreditado el cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de la ayuda

a) para el mantenimiento de la inversión y actividad subvencionadas, así como b) para

el mantenimiento del nivel de empleo resultante y además la creación de los empleos

comprometidos.

Dicho procedimiento de revocación finalizó con la resolución administrativa que se

recurre en el presente procedimiento.

193

En su demanda, la parte recurrente esgrime dos motivos de anulación del acto

administrativo. El primero, con carácter principal, «por existencia de fuerza mayor por

causa de la ruptura del mercado por los productos chinos». Y el segundo, con carácter

subsidiario, por «ausencia de proporcionalidad en el montante a reintegrar por no tomar

en consideración el cumplimiento parcial ?según alega? de los compromisos adquiridos

a pesar de la competencia desleal china».

Primero. Inexistencia de causa de fuerza mayor.

Entrando ya en la causa alegada con carácter principal, a saber, la existencia, o

no, de fuerza mayor como consecuencia de la ruptura del mercado por los productos

chinos, esta parte considera más práctico, en vez de entrar a discutir cuáles son las

circunstancias en las que el alegado «dumping predatorio» de los fabricantes chinos

pudiera ser considerado fuerza mayor (antijuricidad, imprevisibilidad, ajenidad,

inevitabilidad etc.), el explicar que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión, en un

asunto absolutamente idéntico al presente, en el que se discutía la revocación de una

subvención a un fabricante de piezas de silicio dedicados a la industria fotovoltaica en el

que alegaba en primer lugar la circunstancia de fuerza mayor provenientes precisamente

de la competencia realizada por los fabricantes chinos, y en segundo lugar la ausencia de

proporcionalidad de la resolución administrativa, de establecer que dicha circunstancia

no constituye fuerza mayor.

? Nos estamos refiriendo a la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contenciosoadministrativo

, sección 3.ª, de 2 de junio de 2014, Recurso 66/2013, ponente:

Manuel Campos Sánchez-Bordona (id. Cendoj 28079130032014100138).

Por su importancia para la resolución de este asunto, ya que dicha sentencia trata

in extenso exactamente las mismas cuestiones, respecto de una subvención en la que

igualmente se establecían condiciones de inversión y mantenimiento del empleo, para

un productor en el exactamente idéntico sector de actividad que el recurrente en el

presente caso, en concurso de acreedores, y en el que alegaba exactamente los mismos

motivos que la parte hoy recurrente, procederemos a transcribir dicha sentencia (los

fundamentos jurídicos) que hacemos nuestros en su integridad.

Dicha sentencia establece:

Primero. Es objeto de este recurso el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno

para Asuntos Económicos de 20 de diciembre de 2012 en el que declaró que la sociedad

«Gadir Solar, S.A.» había incumplido las condiciones establecidas para el disfrute de

los incentivos regionales a ella reconocidos en el expediente CA/773/P08. Dado que

la subvención concedida lo fue por la cuantía de 8.363.939,37 euros y el alcance del

incumplimiento se cifró en el cien por cien de las condiciones (en los términos que

ulteriormente analizaremos) el incentivo se redujo a la cifra de cero euros. El acuerdo

impugnado expresa en su fundamentación cómo la Comunidad Autónoma de Andalucía

había emitido un informe sobre el mantenimiento del empleo creado por la empresa

beneficiaria en los dos años posteriores al plazo de vigencia, «[...] del que se deduce

el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido» en un

porcentaje del 94,26 %. Frente a la condición de crear y mantener 209 puestos de

trabajo, sólo «se había acreditado la creación y mantenimiento de 12 puestos de trabajo».

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de

los incentivos regionales, dictado en desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real

Decreto 899/2007, de 6 de julio, en vigor en el momento de la concesión del incentivo,

194

la actuación de la sociedad beneficiaria se calificó como un incumplimiento total de las

condiciones por ella asumidas.

Segundo. En la resolución individual de 8 de agosto de 2008 por la que se

concedió este incentivo regional (la empresa «Gadir Solar, S.A.» también obtuvo otras

ayudas a cargo de diferentes Administraciones Públicas para el mismo proyecto) se

contemplaba la construcción de una industria en Puerto Real (Cádiz) para la fabricación

de paneles fotovoltaicos. Como es usual en este tipo de ayudas públicas, su concesión

quedaba condicionada al cumplimiento de determinados compromisos, expresamente

aceptados por la beneficiaria, de los cuales los dos más relevantes a los efectos que

aquí importan eran: A) La empresa debía realizar unas determinadas inversiones

para la construcción de la fábrica y mantenerla en la zona de promoción económica

en condiciones normales de funcionamiento durante un período mínimo de cinco

años a partir de la finalización del plazo de vigencia (agosto de 2010). B) La empresa

quedaba obligada a crear 209 puestos de trabajo «en el establecimiento que es

objeto de este proyecto», y a mantenerlos hasta la finalización del plazo de vigencia

y durante un periodo ulterior mínimo de dos años (hasta el 8 de agosto de 2012).

Está sobradamente acreditado en autos el incumplimiento de estas condiciones, una

vez que «Gadir Solar, S.A.» ?ya en situación de concurso de acreedores, según ella

misma manifiesta? cerró la fábrica de Cádiz y procedió a la extinción de los contratos

laborales con sus empleados, en el marco de un expediente de regulación de empleo,

antes de agosto de 2012. Aunque este motivo ha sido el específicamente empleado

como base jurídica de la resolución de incumplimiento, en la propuesta que condujo a

ella se afirma que «Gadir Solar, S.A.» admitía, como hecho incontestado, la realidad del

cierre de sus instalaciones. Y se añadía que esta circunstancia implicaba igualmente

el «incumplimiento de la condición 2.5 de la resolución individual de concesión de 8

de agosto de 2008 que obligaba a la empresa a mantener la inversión en la zona de

promoción económica y en condiciones normales de funcionamiento durante un periodo

mínimo de cinco años a partir de la finalización del plazo de vigencia.»

Tercero. El debate procesal se ha desplazado, pues, no tanto a los hechos

demostrativos del incumplimiento de las condiciones (ni siquiera fue interesado el

recibimiento a prueba del litigio) sino a la concurrencia de un supuesto de fuerza

mayor que, según la recurrente, justificaría aquél y determinaría que permaneciese la

obligación de poner a su disposición los fondos públicos originariamente concedidos

en cuantía de 8.363.939 euros (que, según consta en las actuaciones, nunca fueron

entregados de hecho, ante el incumplimiento detectado). Los fundamentos jurídicos

materiales de la demanda se reducen a dos. En el primero, la defensa de la recurrente

analiza el concepto de fuerza mayor con cita de fragmentos de sentencias del Tribunal

Supremo de 30 de septiembre de 1983, 20 de octubre de 1997 y 16 de febrero de 1999

para mantener, acto seguido, que tanto la «competencia desleal de los fabricantes

chinos de paneles solares» como los cambios en la regulación legal de las instalaciones

fotovoltaicas en España, a partir del año 2008, constituyeron circunstancias de

imposibilidad sobrevenida (para cumplir las condiciones impuestas) que abocaron al

cierre de la fábrica y a la resolución de los contratos laborales. Ni una ni otra, afirma,

«pudo ser prevista por mi representada». En el segundo fundamento jurídico se limita

a exponer la regulación de la industria fotovoltaica en España hasta el año 2007 y

su evolución posterior, destacando la ulterior «paralización del sector para el que mi

representada fabrica sus productos».

195

Cuarto. El recurso no puede ser estimado pues, a juicio de esta Sala, ninguna de

las dos circunstancias puestas de relieve por la parte actora constituye un supuesto de

«fuerza mayor» que, en hipótesis, pudiera conducir a la entrega de los fondos públicos

a pesar de que se hayan incumplido las condiciones para las que se otorgaron. Diremos

en primer lugar que en la demanda no se invoca ningún precepto de la Ley 50/1985,

de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios

económicos interterritoriales, ni de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de

Subvenciones, en el que basar la pretensión de reconocimiento de la existencia de

fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento. Es cierto que de esta última

ley «Gadir Solar, S.A.» invoca su artículo 17.3.n), pero lo hace a los meros efectos de

interesar que las consecuencias del incumplimiento se gradúen en función del principio

de proporcionalidad dado que a su parecer (erróneo) el porcentaje de cumplimiento

de las condiciones fue del 87,5 por ciento, no tratándose, por consiguiente, de un

incumplimiento total sino parcial. Como ya hemos manifestado en otras sentencias,

el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de

la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad

a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde

su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones

impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales,

aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa

al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito

o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el

incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes

por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se

hubieran entregado.

A partir de esta premisa, repetimos, difícilmente podríamos estimar el presente

recurso. En el expediente administrativo constaba cómo la propia empresa, al concretar

las «causas productivas» que le habían conducido al cierre de la fábrica y la consiguiente

extinción de los contratos de trabajo en el año 2012, se refería a la «grave crisis económica

y financiera que existe en la actualidad a nivel mundial», a la «situación de recesión

económica nacional» y a la «práctica desaparición del mercado fotovoltaico español»,

desde finales del año 2010. Como «detonantes de la crisis» señalaba la «contracción del

crédito que ha dejado sin financiación a las empresas dedicadas al sector fotovoltaico»

tras la «crisis hipotecaria iniciada en agosto de 2007 en Estados Unidos» y se refería a

otros «factores estructurales que han marcado la evolución negativa de nuestro sector

y, en particular, de «Gadir Solar, S.A.». Entre ellos mencionaba la «competencia desleal

de los fabricantes chinos»; los «cambios regulatorios ocurridos en Francia y en Italia,

[que] han impedido la firma de importantes contratos de suministro de Gadir» y, en

fin, los cambios regulatorios aprobados en España. En la actual demanda, según ya

hemos advertido, sólo se refiere a esta última circunstancia y a la competencia de los

fabricantes chinos. Pues bien, ni la evolución general de la economía y del crédito ni

la más específica evolución negativa del sector industrial (el de instalación de placas

fotovoltaicas) en España a partir del año 2010, o la competencia, leal o desleal, de los

precios exigidos por fabricantes de otros países -que son las supuestas causas de fuerza

mayor aducidas por la parte actora- tales circunstancias, decimos, no constituyen un

factor ajeno al sector empresarial en que desarrollaba sus actividades «Gadir Solar,

S.A.». Dicha empresa había acometido su proyecto empresarial asumiendo los riesgos

inherentes a toda actividad productiva, cuyos destinatarios pueden ver reducida su

capacidad de demanda, o sus incentivos para demandar los correlativos productos, en

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función del curso de los acontecimientos ulteriores, incluidas tanto la evolución general

de la economía, las crisis financieras, la conducta de sus competidores o la evolución

del marco jurídico aplicable a sus actividades. Cuando en dicho marco jurídico tienen,

además, un papel preponderante decisiones públicas que afectan a terceros, a tenor

de las cuales se propicia la instalación correspondiente, no cabe excluir -dentro de las

previsiones de futuro- que las medidas de fomento beneficiosas para aquellos terceros

se restrinjan a partir de un momento dado.

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante

calificaba de «factores estructurales» que afectaban al sector empresarial, esto es, no

se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios

y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los

riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales. Por lo demás, la inversión

objeto de los incentivos concedidos en este caso contemplaba también su proyección

exterior a clientes de otros países (el objetivo de «Gadir Solar, S.A.» era convertir la

factoría gaditana en uno de los tres primeros proveedores de módulos de silicio de

Europa) de modo que el mercado relevante a los efectos de su producción no era tan

sólo el español, cuya evolución negativa la empresa destaca, sino el internacional cuyo

desarrollo en un «futuro previsible» y «crecimiento masivo» pronosticaba al solicitar

la ayuda, con especial incidencia en los mercados del sur de Europa a los que iba a

abastecer. [énfasis añadido].

Por lo tanto, y en consecuencia, las razones alegadas por la parte recurrente no

constituyen fuerza mayor, pues no son «sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles,

fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de

las inversiones industriales».

Por estas razones, procede la desestimación del recurso.

Segundo. Consecuencias de una ?hipotética? fuerza mayor.

A la vista de la anterior sentencia, transcrita por esta parte, no serían necesarios

posteriores argumentos para la desestimación de la demanda. No obstante esta parte

desea hacer una puntualización. Y es la siguiente:

En la opinión de esta parte, y dicho sea exclusivamente en ánimo de defensa, el

recurrente confunde las consecuencias que tendría la existencia de una verdadera

causa de fuerza mayor. Repetimos, no existe en el presente recurso causa alguna de

fuerza mayor, pero queremos explicar cómo jugaría en el caso de que existiese.

a) Carácter o naturaleza jurídica de la subvención.

Como exponente de la consolidada jurisprudencia al respecto, la sentencia del

Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014, sección tercera, recurso 5841/2011,

establece:

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras

en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004

(RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000), la naturaleza de dicha

medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación

se reseñan (?):

(?), la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de

intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un

«modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas

en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista.

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Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su

otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario

tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los

términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre

de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003

(RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su

naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la

entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución

de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto

administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido

para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la

subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su

actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de

base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la

finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un

modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste».

Así pues, una subvención es un negocio jurídico de derecho administrativo, que no

responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir mediante el fomento de

determinados comportamientos, a través de la atribución de una cantidad de dinero

para la realización de una determinada conducta.

b) Consecuencia, en su caso, de caso fortuito o fuerza mayor.

Por lo tanto, y salvando las distancias al ser la subvención un negocio jurídico de

derecho administrativo, desde el punto de vista de derecho privado, que es al que se

acoge la parte recurrente al citar exclusivamente como fundamento de la aplicación a

su caso del concepto de fuerza mayor la remisión al «derecho privado» (en defecto de

las normas propias de derecho administrativo) que se contiene en el artículo 5.1 de la

Ley General de Subvenciones, la subvención sería una «donación con causa onerosa»,

lo cual se compadece bien con lo que el Tribunal Supremo en alguna ocasión ha

mencionado (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010, recurso de casación

5577/2007) de que la subvención «constituye una relación bilateral y recíproca cuya

naturaleza es, en cierto modo, sinalagmática».

Por lo tanto en el presente caso, si hubiese existido una verdadera causa de fuerza

mayor, la misma debería de tener el efecto propio de las relaciones bilaterales y

sinalagmáticas, dado que una donación con causa onerosa se rige en primer lugar por

las reglas de los contratos (art. 622 Código civil) y conforme al artículo 1274 del código

civil, en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la

prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte.

Es decir, y siguiendo con el símil civilista, en una donación modal la causa del contrato

para la Administración sería el servicio o prestación que va a realizar el beneficio de la

subvención, y para este la prestación que va a realizar la administración en forma de

importe dinerario (la subvención), artículo 1274 Cc.

¿Qué ocurre cuando en una relación sinalagmática se introduce un elemento que

impide una de las prestaciones, sin culpa de la parte que la debe? El artículo 1105 del

código civil se incluye dentro del capítulo II del título primero del libro cuarto del Código

civil, de las obligaciones y contratos, a continuación precisamente de los artículos 1.101

a 1.104, que establecen las consecuencias del incumplimiento en caso de dolo o culpa

198

o morosidad, esto es, del caso de un incumplimiento en el que sí hay responsabilidad.

En caso de existencia de dichas causa de incumplimiento (dolo, culpa o morosidad) se

establece que quien incumpla por dicha razones queda sujeto a la indemnización de

los daños y perjuicios causados (art. 1101 Cc). Ahora bien, cuando ocurre fuerza mayor

o caso fortuito (art. 1105 Cc) lo que dice el código civil es que «nadie responderá», lo

que significa que el deudor de la prestación no quedará sujeto a la indemnización de

los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, de suerte que el

acreedor de la prestación de hacer (la Administración) no podrá reclamarle al deudor

de esta (el beneficiario de la subvención) la prestación, junto con los daños y perjuicios.

PERO NO SIGNIFICA que en tanto que relación sinalagmática no pueda solicitar el

acreedor de la prestación la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 1124 del Código civil, puesto que el deudor de la prestación, (repetimos,

el beneficiario), habría incumplido objetivamente la misma, con independencia de su

responsabilidad. Por ello el acreedor de la prestación está facultado para solicitar la

resolución de la obligación, y que se declare, ante la falta de la prestación por el deudor

de la misma, que él como acreedor no está obligado a cumplir lo pactado, así como, en

su caso, que se le ha de devolver lo anticipadamente entregado. Esta es la solución que

establece el artículo 1124 del Código civil, en relación con el artículo 1.105 Cc, y lo ha

confirmado la jurisprudencia.

Entre las más recientes, y hay muchas, cabe citar dos: las sentencias de la Sala 1.ª

del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 2014, Rec. 309/2012, que cita a su vez,

entre otras, a la del mismo TS y Sala 1.ª de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 1074/2012).

Tercero. 1. Como explica la sentencia de esta Sala, de 19 del mismo mes y año,

en un caso prácticamente idéntico, tampoco se observa vulneración de lo dispuesto

por el artículo 1105 del Código Civil, en cuanto a la imposibilidad de cumplimiento por

fuerza mayor por causas que la parte recurrente concreta en «la grave crisis inmobiliaria

en particular y financiera en general». El motivo se desestima.

El artículo 1105 del Código Civil dispone que «fuera de los casos expresamente

mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de

aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables»;

mientras que la sentencia impugnada no ha condenado a la promotora a satisfacer

una indemnización por el incumplimiento como «responsable» del mismo, que es

lo que quedaría excluido por la apreciación de caso fortuito o fuerza mayor, sino

que se ha limitado a entender que los compradores no están obligados a seguir

permanentemente vinculados por el contrato cuando la parte vendedora se retrasa

en la entrega de modo grave. Por ello, sea cual sea su razón, el incumplimiento

definitivo -al que se equipara un retraso tal prolongado en la entrega, como el que se

ha producido- puede dar lugar a la resolución contractual prevista en el artículo 1124

del Código Civil cuando se trata de obligaciones bilaterales, incluso en los supuestos

en que el incumplimiento no fuera imputable al deudor, pues no puede obligarse al

otro contratante ?que ha cumplido o está dispuesto a cumplir? a permanecer vinculado

al contrato indefinidamente hasta que aquél esté en condiciones de satisfacer su

prestación. De ahí que, aun cuando pudiera exonerarse al deudor de responsabilidad

derivada del incumplimiento ?por caso fortuito o fuerza mayor? en todo caso habría

quedado alterado sustancialmente el cumplimiento del contrato de compraventa, con

efecto tan negativo para el comprador como es un retraso tan notable para la entrega, lo

que sin duda ha de facultarle para pedir la restitución de la parte de precio satisfecha

y renunciar definitivamente a la entrega del inmueble

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En definitiva, la existencia de una causa de fuerza mayor daría lugar a la exención

de responsabilidad respecto de la prestación a la que se obligó el deudor de la misma

(el beneficiario) y de la solicitud de la indemnización de daños y perjuicios (que serían

las sanciones en el ámbito administrativo, tal como ha dicho expresamente la ya citada

sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección 3.ª,

de 2 de junio de 2014, Recurso 66/2013) pero no excluiría la resolución del contrato

con la devolución de la prestación del acreedor (que sería el reintegro en el ámbito

administrativo).

Lo anterior por supuesto, reiteramos, haciendo abstracción de que en este caso no

existe causa de fuerza mayor, y de que demás nos encontramos ante un negocio jurídico

de derecho administrativo, no de derecho civil, donde juegan el principio de autotutela

declarativa y ejecutiva, y posterior revisión por el juez de lo contencioso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012, Sala 3.ª, sec. 6.ª,

Rec. 966/2009, también ha tenido ocasión de estudiar la aplicación a una subvención

del artículo 1105 del código civil.

Cuarto. Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del

artículo 1105 del Código Civil. El primer motivo de casación, fundado en la infracción

del artículo 1105 del Código Civil, no puede ser acogido, pues no consideramos que

la Sala de instancia incurra en error de Derecho al sostener que era procedente el

reintegro del importe de la subvención otorgada, debido a que se ha acreditado el

incumplimiento de las condiciones establecidas y, singularmente, de las obligaciones

de creación y mantenimiento de 10 puestos de trabajo hasta el final del plazo de

vigencia y de mantener 25 puestos de trabajo hasta el final de dicho plazo establecidas

en el apartado 2.3 de la resolución individual adoptada por la Directora General de

Políticas Sectoriales del Ministerio de Economía de 9 de julio de 2001, en la medida en

que no cabe exonerar de responsabilidad a la compañía recurrente del incumplimiento

de sus obligaciones por la circunstancia sobrevenida de que la explotación del

yacimiento de pizarra Riomanzanas fuera inviable, por la heterogeneidad del producto

que no reúne las condiciones de calidad exigibles para su adecuada comercialización.

En efecto, procede, en primer término, poner de relieve que, según una consolidada

y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2007 (RC 3119/1993)

«el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas

al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto

administrativo de otorgamiento ». En este sentido, la sentencia de instancia deduce una

consecuencia propia del funcionamiento de la relación jurídico administrativa en que

la subvención consiste, acorde con el carácter de donación modal, que determina que

acreditado el incumplimiento de las condiciones impuestas proceda la devolución; pues

de ninguna forma puede sostenerse que la devolución de la subvención concedida por

5 el incumplimiento de esa carga ?de las condiciones impuestas y aceptadas?, pueda

considerarse inserta en el ámbito del Derecho sancionador. Nuestra jurisprudencia, según

se refiere en la sentencia de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004), ha reconocido

el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como instituto de

Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo

incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello

comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de

derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los

artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución

200

dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la

indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención

no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración,

a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el

beneficiario en la actuación de éste. Cuando se trata del reintegro de subvenciones por

incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse,

esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la

comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo

percibido. En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 (RC 4361/2006 ), sostuvimos que «las

garantías que se desprenden del reconocimiento constitucional del principio de legalidad

sancionadora no son de aplicación en el ámbito objetivo de los expedientes de reintegro

de subvenciones por incumplimiento de las obligaciones legales que se imponen al

beneficiario, que no tienen una naturaleza sancionadora, pues la Administración no

ejerce, en este supuesto, la potestad sancionadora, sino facultades de control de las

subvenciones y ayudas públicas, que se corresponden con la carga jurídica que resulta

del otorgamiento de la subvención, que se engarzan en el Derecho subvencional y en

el Derecho presupuestario». Conforme a estos criterios jurisprudenciales, consideramos

que el planteamiento impugnatorio que postula la defensa letrada de la mercantil

recurrente descansa sobre un presupuesto erróneo de entender que la Sala de

instancia debió apreciar la concurrencia de causa de fuerza mayor, derivada de la

imposibilidad sobrevenida de explotar el yacimiento y comercializar la pizarra extraída,

atendiendo a que la empresa beneficiaria de la subvención había empleado toda la

diligencia razonablemente exigible para tratar de averiguar los problemas del referido

recurso minero y, en consecuencia, acordar que «no se debía de responder por el

incumplimiento», que no puede ser compartido. Cabe significar que lo relevante, en este

supuesto, es, con independencia de la existencia o no de ánimo subjetivo de incumplir,

si se ha alcanzado el objetivo de fomento de la actividad empresarial y de reforzar

el desarrollo endógeno de la zona y, concretamente, de creación y mantenimiento de

puestos de trabajo comprometidos que justificaba el otorgamiento de la subvención,

conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la mencionada Ley 50/1985, de 27 de

diciembre, de incentivos regionales. Por ello, estimamos que el hecho de que la empresa

recurrente realizara numerosos estudios respecto de la explotación del yacimiento

de pizarra que no detectaron anomalías relevantes en referencia a la resistencia

del mineral, no aboca a que la Administración tenga que participar de los riesgos

empresariales, de forma que implique la improcedencia de la obligación de reintegro

de los incentivos regionales percibidos. En este sentido, cabe referir que, según

dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 (RC 3619/2003), correspondía a la empresa

beneficiaria de la subvención comunicar la modificación del proyecto de inversión inicial

a los efectos de su autorización, conforme a lo dispuesto en el artículo 32.2 del Real

Decreto 1535/1987, de 12 de diciembre.

En definitiva, lo relevante es que con independencia o no de un ánimo subjetivo de

incumplir, se haya alcanzado el objetivo perseguido por la subvención. En el presente caso

no habiéndose alcanzado, ha lugar por todo lo expuesto al reintegro de la subvención.

Tercero. En realidad la parte recurrente achaca el incumplimiento de las

condiciones de la subvención a la falta de adopción de medidas compensatorias por

parte de la Unión Europea una vez que ésta ha declarado la existencia de dumping.

[Link]

http://www.curia.eu

201

Como puede verse del tenor de la demanda, la parte recurrente en realidad achaca

su situación a que la Decisión 2013/423/UE, dictada por la Comisión Europea como

resultado de las negociaciones llevadas a cabo con varios exportadores chinos, no haya

contemplado medidas compensatorias.

Como consecuencia de ello, la parte recurrente menciona en su demanda que ha

interpuesto una demanda de anulación ante el Tribunal General de la Unión Europea

(TGUE) «para lograr que se compense o anule el perjuicio derivado del acontecimiento,

esto es, la venta a pérdida por parte de los fabricantes chinos» (p. 23 de su demanda),

circunstancia ésta de «dumping predatorio» que «no ha sido evitado, reprimido ni

compensado por las autoridades competentes».

Ante esto cabe comentar que la parte recurrente ha evitado mencionar al juzgador

al que nos dirigimos que mediante Auto del Tribunal General de la Unión Europea

(TGUE), sala quinta, de 14 de enero de 2015, (caso T-507/13) el TGUE ha acordado

inadmitir dicho recurso y condenar en costas a las demandantes, por entender entre

otras cuestiones:

a) Según la norma en cuestión, que afecta a compromisos alcanzados en el caso

de que se haya acreditado la existencia de dumping y un perjuicio, la Comisión tiene la

facultad de aceptar las ofertas mediante las que los exportadores se comprometen

voluntariamente y de forma satisfactoria a revisar sus precios con el fin de evitar

la exportación de los productos afectados a precios objeto de dumping si está

convencida de que el efecto perjudicial del dumping queda eliminado por dicho

compromiso (sentencia Usha Martin/Consejo y Comisión, citada en el apartado 41

supra, EU:C:2012:736, apartado 22). Apartado 47 del Auto, y

b) Resulta de dichas consideraciones [del Auto] que una decisión mediante la que se

acepta un compromiso, adoptada con arreglo al artículo 8, apartado 1, del Reglamento

de base antidumping, no produce efectos jurídicos que afecten directamente a la

situación jurídica de los productores de la Unión, como son las recurrentes en el

presente asunto (apartado 52).

En definitiva, entiende que al no afectarles la decisión recurrida no tienen legitimación

e inadmite el recurso.

[Nota: para encontrar el Auto citado basta con buscar el asunto T-507/13 en la página

web del tribunal europeo, www.curia.eu. Por otra parte, una recensión, con transcripción

del fallo, de dicho Auto se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de 9 de

marzo de 2015, n.º C-81, página 19.]

Y si considera el recurrente, conforme a lo citado hasta ahora, que la responsabilidad

es de la Unión Europea por la falta de adopción de las medidas compensatorias que

reclama, en ese caso le correspondería solicitar la responsabilidad patrimonial de las

instituciones comunitarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y disposiciones concordantes.

Cuarto. Incongruencia e incompatibilidad entre la situación de concurso y la

alegación de una causa de fuerza mayor.

Tal y como resulta del expediente administrativo y de la demanda, la empresa Silicio

Solar se halla en situación de concurso.

Consta en el expediente administrativo, folios 580 a 589, el Auto de 5 de diciembre

de 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Ciudad Real, de

declaración del concurso. De dicho auto cabe destacar que el solicitante del concurso,

202

la empresa Silicio Solar ?pues es concurso voluntario?, ya alegó como causa del

mismo «que había aumentado la oferta en el sector del que forma parte por parte de

competidores asiáticos que han irrumpido en el mercado con precios más competitivos,

por lo que según la mercantil, ha tenido que reducir sus precios».

Ello significa en primer lugar que la misma causa que alega en el presente recurso el

recurrente como causa de exclusión de su responsabilidad y por tanto de la pretendida no

obligación de reintegro es la misma que ya en su día se alegó como causa del concurso.

El artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece:

Artículo 2. Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir

regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar

su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se

encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá

cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Es decir, la ley concursal requiere que no se pueda cumplir regularmente las

obligaciones «exigibles». Ahora bien, de acuerdo con la tesis mantenida por la parte

recurrente en su demanda, las obligaciones que están afectadas por la competencia

de los competidores chinos estarían incursas en una causa de fuerza mayor, y por lo

tanto no serían «exigibles» en el sentido que establece la ley concursal, dado que según

la tesis de los recurrentes dichas obligaciones, literalmente, no pueden ser exigidas por

la contraparte.

Esto pone de manifiesto una incongruencia en el planteamiento de la demanda, ya

que de acuerdo con el mismo sería incompatible la solicitud del concurso voluntario de

acreedores con la alegación en el presente pleito de la concurrencia de una circunstancia

de fuerza mayor.

Además, el Auto de declaración de concurso pone de relieve en todo caso que la

sociedad deudora declarada en concurso no alegó en el mismo la existencia de causa

de fuerza mayor, sino simplemente del aumento de la competencia por parte de

competidores asiáticos con precios más competitivos que los propios, por lo que habrían

tenido que reducir ellos también los precios.

En definitiva, como puede verse, se trata de, de una incongruencia de planteamiento

por parte de la recurrente en este proceso, que en todo caso la competencia asiática

sería una mera circunstancia derivada del propio negocio o industria de la sociedad

Silicio Solar; en ningún caso fuerza mayor.

Quinto. Alega la parte recurrente con carácter subsidiario la falta de

proporcionalidad en el reintegro declarado.

Como fundamento de su pretensión alega.

a) Respecto de la obligación de realización y mantenimiento de la inversión, que el

mantenimiento de la inversión subvencionada se ha mantenido durante los cinco años

fijados en la resolución, por el motivo, aduce, de que no ha tenido lugar enajenación

alguna de ninguno de los bienes financiados mediante la ayuda y se mantienen

íntegramente todos ellos en el patrimonio de Silicio Solar. Alega como prueba de esto el

acta de inspección física de las instalaciones que consta al folio 733 del expediente, de

5 de noviembre de 2013.

203

b) En cuanto a la obligación de contratación y mantenimiento de empleo, alega que

la plantilla laboral media alcanzó el 63,14%.

En primer lugar, la Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril (BOE 20 abril 2007),

reguladoras de las bases de esta subvención establece que la concesión de las ayudas

están dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el

desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2007-2012. Dicha expresión

cabe por lo tanto dividirla en dos, la primera es que la ayuda ha de ir dirigida a un

(i) «proyecto empresarial», que no es lo mismo que la mera existencia de un edificio o

instalaciones en las que no hay ninguna actividad, como veremos, y carente de toda

actividad productiva, y (ii) «generador de empleo», lo que tampoco se ha mantenido.

El apartado 29.º de dicha Orden establece:

Vigésimo noveno. Criterios de graduación del incumplimiento de condiciones.

1. En los supuestos de incumplimiento parcial o total de las condiciones establecidas

en las resoluciones de concesión se procederá a ciar el procedimiento para la reducción

o revocación de la ayuda en función de la relevancia del incumplimiento.

2. Se producirá la revocación total de la ayuda en aquellos casos en los que la

realización final del proyecto, en las fechas máximas establecidas, no supere los

requisitos mínimos establecidos en esta orden para la obtención inicial de la ayuda

concedida. Asimismo, se producirá igualmente en aquellos supuestos en que se

constate el incumplimiento del requisito del grado de realización de la inversión.

3. En los supuestos de realización parcial de la inversión subvencionable

establecida, se liquidará la ayuda definitiva, una vez acreditado el cumplimiento del

requisito de creación de los puestos de trabajo comprometidos y establecida la ayuda

máxima definitiva, en el mismo porcentaje de inversión subvencionable acreditada.

4. En los supuestos de incumplimiento parcial en la creación del empleo, se

procederá a reducir la ayuda máxima aprobada en igual proporción al incumplimiento

detectado. La nueva ayuda máxima que proceda fijar se liquidará en función de la

inversión subvencionable ejecutada y acreditada.

5. El incumplimiento de la obligación de comunicar la obtención de otras

subvenciones públicas o ayudas privadas será causa para la revocación parcial o

total de la ayuda, en función de la cuantía de la ayuda obtenida por el proyecto y no

notificada al Instituto. 6. El incumplimiento de la obligación de publicitar el origen de la

financiación que apruebe el Instituto, con cargo a los programas de reactivación de las

comarcas mineras, podrá dar lugar a la revocación total de la ayuda.

Se producirá por tanto la revocación total de la ayuda en aquellos casos en los

que la realización final del proyecto, en las fechas máximas establecidas, no supere

los requisitos mínimos establecidos en esta orden para la obtención inicial de la ayuda

concedida. Así, por ejemplo, la Orden entiende como causa de revocación total que a la

fecha establecida existan circunstancias inferiores a las iniciales en el proyecto, lo que

incluye el empleo, de suerte tal, que por ejemplo, la destrucción de empleo por debajo

de la cifra inicial será causa de revocación total de la ayuda, y ello con independencia de

si se ha generado el nuevo empleo requerido asimismo por la resolución que concede

la subvención.

204

Y ello tanto es así que la resolución del Presidente del Instituto de 1 de octubre

de 2008, que concede la subvención (folio 261 a 267 del expediente) establece en su

apartado 1.5:

1.5. Generación de empleos y mantenimiento de los empleos generados.

El proyecto que se subvenciona deberá mantener los puestos de trabajo existentes

a la fecha de solicitud de la ayuda, y generar, a partir de esta y antes de la fecha que

se fijan el anexo, los puestos de trabajo que se indican en el mismo, y que deberá

mantenerse como mínimo hasta tres años después de la fecha fijada como límite para

la creación de los puestos. En el plazo de los seis meses siguientes a la fecha máxima de

creación de los puestos deberá acreditar el cumplimiento de esta condición, aportando

la documentación que le sea exigir al efecto por el instituto o, en su caso, por la Agencia

de Desarrollo o la Comunidad Autónoma correspondiente.

Es decir, la resolución de concesión de la ayuda no sólo establece una obligación, o

condición, de generación de nuevos puestos de trabajo, sino que obliga al mantenimiento

de los puestos existentes a la fecha de solicitud de la ayuda. Esto es, se trata por lo tanto

de una subvención destinada a un proyecto empresarial, generadora de nuevo empleo, y

que establece también como condición que no se destruya empleo respecto del existente

a la fecha de la solicitud. Se configura por lo tanto como una causa de revocación total.

También es necesario determinar los plazos de mantenimiento de la inversión y del

empleo. Tras la resolución inicial y las diversas resoluciones modificadoras, tal y como

resulta de la resolución impugnada, dichos plazos son los siguientes:

Fecha máxima para finalizar la inversión: 31 de diciembre de 2011

Fecha mínima hasta la que debe mantenerse: 31 de diciembre de 2016

Fecha máxima para generar el empleo: 31 de agosto de 2010.

Fecha mínima hasta la que debía mantenerse: 31 de agosto de 2013.

Sentado lo anterior:

A) Alegado mantenimiento de la inversión.

Respecto de la alegación del recurrente (única a este respecto) de que ha mantenido

la inversión porque a la fecha de la demanda no se ha producido enajenación de los

bienes financiados y éstos continúan en su patrimonio, cabe decir en primer lugar que

dicha alegación del mantenimiento de la inversión estando esta improductiva por no

haber sido enajenada ha sido rechazada expresamente por el Tribunal Supremo en

sentencia del 4 de marzo de 2013, Sala 3, Sec. 3.ª, Rec. 768/2011, a la que luego, en

el apartado B) posterior, haremos referencia, pero que brevemente transcribimos aquí a

los efectos de este apartado:

(?) constando en el expediente administrativo el informe emitido por la Dirección

General de Competitividad Empresarial de la Consejería de Economía, Comercio e

Innovación de la Junta de Extremadura de 2 de julio de 2010, que certifica que, llevada

a cabo el 1 de junio de 2010 visita al establecimiento de la empresa Monprint, S.L.,

ubicada en Plasencia, para comprobar «la permanencia de las instalaciones y su

normal funcionamiento», éstas se encontraban cerradas, lo que evidencia que se ha

incumplido completamente esta condición referente a los puestos de trabajo y también

la condición impuesta de mantener las inversiones realizadas desde el plazo de cinco

años con posterioridad a la finalización del plazo de vigencia hasta el 22 de noviembre

de 2013, que se corresponde con el mantenimiento de la actividad productiva.(?)

205

Parece evidente que si el objetivo de la ayuda concedida es subvencionar un «proyecto

empresarial, generador de nuevo empleo y que mantenga el empleo existente», no puede

entenderse como tal el mero mantenimiento de los activos, del todo improductivos, en

el patrimonio del recurrente.

El recurrente fundamenta lo anterior el contenido del folio 733 del expediente

administrativo. Veamos qué dice el mismo.

En dicha visita se constató que dichas instalaciones estaban totalmente cerradas,

sin señales de actividad alguna en su interior y sin la presencia de personal. La visita

dura aproximadamente media hora, se realizó con linternas debido a que no había

suministro eléctrico y se licitaron las distintas zonas del proceso de producción, las

zonas de almacenes así como toda la zona exterior.

Esto es, se trata de un edificio vacío completamente cerrado, sin suministro eléctrico,

sin actividad alguna y sin presencia de personal. Esto no es precisamente una actividad

«productiva».

Que dichas circunstancias son las que se tuvieron en cuenta a la hora de acordar la

subvención a este proyecto se pone de manifiesto por lo que se establece en la citada

Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, (BOE 20 abril 2007) reguladoras de las bases de

esta subvención, en su apartado duodécimo.

Duodécimo. Criterios de puntuación y ponderación de priorización de los proyectos.

1. Los criterios de puntuación y ponderación para la priorización de los proyectos

de cara a la selección de los mismos en función del presupuesto existente en cada

convocatoria y, por tanto, para la aplicación de la concurrencia competitiva, se

establecen en función de los siguientes parámetros a aplicar:

a) Localización de la inversión y pérdida de empleo minero en el municipio en el

que se va a desarrollar el proyecto.

b) Capacidad del proyecto para generar empleo.

c) Efectos de inducción de otras actividades, en función del arrastre del proyecto,

su orientación exportadora y la dimensión del mismo y de la empresa.

d) Grado en que la actividad que se plantea ya esté desarrollada en la zona, así

como incremento en la productividad y valor añadido.

e) Capacidad de crear nuevas tecnologías.

f) Aprovechamiento de recursos endógenos y productos semielaborados de la

zona en que se va a localizar.

2. La ponderación de todos estos criterios se contiene en el anexo IV de esta

orden, y se recogerán en un informe de priorización que se integrará en el expediente

administrativo, en el que deberá figurar el desglose de la puntuación otorgada a cada

proyecto, en aplicación de los mismos.

Obviamente si el objeto de la subvención hubiese sido tan sólo la construcción de un

edificio o unas instalaciones improductivas, no se tendrían en cuenta en la ponderación

del proyecto aquellos criterios relacionados con la actividad empresarial (efectos del

proyecto para inducción de otras actividades, actividad exportadora, capacidad de crear

nuevas tecnologías, o aprovechamientos de los recursos de la zona) ninguno de los

cuales tendría razón de ser.

A este respecto, cabe añadir, como hace la resolución impugnada, que ello supone un

incumplimiento del artículo 37, apartado b) de la ley General de subvenciones:

206

Artículo 37. Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del

interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta

la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no

adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

Tal y como resulta de la resolución impugnada, habida cuenta de que la propia empresa

informó de la suspensión de la producción el mes de noviembre de 2011, la cual no se ha

reactivado, con cierre de la planta desde noviembre del 2011, resulta evidente que en el

presente caso, se ha incumplido el objetivo, la actividad, el proyecto y además no se ha

adoptado el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

B) Respecto de la obligación de contratación y mantenimiento del empleo.

Como hemos visto anteriormente, la cláusula 1.5 de la resolución que concede la

subvención establecía no sólo la obligación de generar nuevo empleo sino la de que no

se destruyese el empleo existente. Ninguna de estas dos condiciones se ha cumplido.

Como hemos visto anteriormente, y razona la resolución recurrida, el número de

empleos a mantener durante el periodo mínimo establecido, entre el 31 de agosto

de 2010 y el 31 de agosto de 2013, es de una cifra mínima de 926 empleos, 501 existentes

a la fecha de solicitud de la ayuda más los 425 nuevos empleos comprometidos (de esto

últimos, 55 femeninos). Ello significa, ni más ni menos, que a 31 de agosto de 2013

debería haber habido un mínimo de 926 empleos. Y es lo cierto es que no existe dicho

número de empleos a la fecha citada. La fábrica está sin producción, sin suministro

eléctrico, y sin personal alguno (folio 733) y además la misma empresa Silicio Solar

reconoce que en noviembre de 2011 paralizó la producción y cerró la fábrica y (i) el 29

mayo de 2012 realizó un ERE extintivo que extinguió los contratos de 285 trabajadores

(folio 462, y también 1565), y (ii) en diciembre de 2012 se llevó a cabo un segundo ERE

en el que se extinguieron los contratos de 428 trabajadores (folio 462 y 463), por lo que

la plantilla de la compañía ascendería a seis (6) trabajadores (folio 463).

Dicho incumplimiento no puede sino ser considerado como total, no sólo porque no

se ha generado el nuevo empleo comprometido, sino porque obviamente se ha destruido

el empleo previamente existente.

En definitiva, los incumplimientos en que ha incurrido la empresa beneficiaria tienen

el carácter de esenciales, tanto en cuanto al mantenimiento de la inversión como

el mantenimiento del empleo, ya sea por no haber generado el nuevo empleo y su

mantenimiento en la fecha establecida en la subvención como por haberse destruido el

empleo existente. No se trata de realizar una media ponderada de las tres circunstancias,

sino que cualquiera de las tres circunstancias da lugar por sí sola a la revocación total de

la ayuda, por tener las tres, individualmente, cada una de ellas, el carácter de esenciales.

Así lo ha considerado la jurisprudencia. Citamos la ya mencionada sentencia del

Tribunal Supremo en, Sala 3, sec. 6.ª, de 22 de marzo de 2012, recurso 966/2009:

Sexto. Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del principio

de proporcionalidad.

El tercer motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida la vulneración

del principio de proporcionalidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 131 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debe ser desestimado, puesto que

207

consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al determinar

que el grado de incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario con

motivo de la concesión de la subvención debe reputarse de total, al no revelarse

desproporcionado, en la medida en que, en relación con la condición incumplida,

referida al nivel de creación y mantenimiento de puestos de trabajo comprometidos,

que se revela grave por su carácter esencial y su entidad, resulta determinante de la

obligación de devolución íntegra de la subvención. La circunstancia alegada de que el

incumplimiento se produjera exclusivamente durante los últimos tres meses antes de

concluir el plazo de vigencia no permite reducir el importe del reintegro, atendiendo

a la calificación del incumplimiento de total, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37

del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, interpretado a la

luz de nuestra jurisprudencia, expuesta en la sentencia de 27 de noviembre de 2007.

En suma, no apreciamos que la confirmación de la determinación del grado de

incumplimiento de total, que sostiene la Sala de instancia, sea contraria al principio

de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 de Real

Decreto 302/1993, de 26 de febrero, puesto que ha quedado acreditado en autos que

el incumplimiento referido a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo ha

supuesto la desnaturalización de los objetivos sociales vinculados a la ejecución del

proyecto de inversión de explotación de recursos mineros en la localidad de Figueruela

de Arriba, en la providencia de Zamora.

También reconoce el carácter esencial del mantenimiento de los empleos en la

fecha indicada en el acto administrativo que concede la subvención, con independencia

de la situación anterior a dicha fecha, y que justifica la revocación total, entre otras

muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, Sala 3, Sec. 3.ª,

Rec. 768/2011.

Segundo. Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal

de la mercantil MONPRINT, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del

Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de junio de 2011, debe ser desestimado,

en cuanto consideramos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del

Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento

de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los

desequilibrios económicos interterritoriales, modificado por el Real Decreto 302/1993,

de 26 de febrero, no se ha conculcado el principio de proporcionalidad, al constatarse

que se ha producido el incumplimiento total de las condiciones impuestas a la

mercantil beneficiaria con motivo de la concesión de la subvención, en referencia

a la creación y mantenimiento de 75 puestos de trabajo, desde el 23 de octubre de

2008 hasta el 23 de octubre de 2010, ya que ha quedado 3 acreditado que se produjo

destrucción de empleo, como consecuencia del cese de la actividad producida en

diciembre de 2009, que determinó que no tuviera ningún trabajador con contrato

computable desde el 1 de enero de 2010. Al respecto, cabe poner de relieve que, de

conformidad con las condiciones particulares establecidas en el Acuerdo de la Comisión

Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de octubre de 2006, la empresa

Monprint, S.L., estaba obligada a crear 75 puestos de trabajo en el establecimiento

que es objeto del proyecto inversor, y a mantenerlos como mínimo dos años después

de la finalización del plazo de vigencia, por tanto, hasta el 23 de octubre de 2010,

constando en el expediente administrativo el informe emitido por la Dirección General de

Competitividad Empresarial de la Consejería de Economía, Comercio e Innovación de la

208

Junta de Extremadura de 2 de julio de 2010, que certifica que, llevada a cabo el 1 de junio

de 2010 visita al establecimiento de la empresa Monprint, S.L., ubicada en Plasencia,

para comprobar «la permanencia de las instalaciones y su normal funcionamiento»,

éstas se encontraban cerradas, lo que evidencia que se ha incumplido completamente

esta condición referente a los puestos de trabajo y también la condición impuesta de

mantener las inversiones realizadas desde el plazo de cinco años con posterioridad

a la finalización del plazo de vigencia hasta el 22 de noviembre de 2013, que se

corresponde con el mantenimiento de la actividad productiva. El extremo del motivo

de impugnación formulado contra el Acuerdo gubernamental recurrido, basado en la

alegación de que resultaba imposible imputar a la empresa beneficiaria el incumplimiento

de las condiciones de empleo en el momento de la finalización del periodo de vigencia,

por haberse producido como consecuencia de la grave crisis que ha afectado al sector

de artes gráficas, que obligó a plantear concurso voluntario de acreedores, debe

ser desestimado, ya que consideramos que las dificultades de culminar el proyecto

inversor, derivado de la concurrencia de circunstancias económicas sobrevenidas que

afectan a la viabilidad del proyecto inversor, no constituye una causa de exoneración de

responsabilidad, al evidenciarse que se han visto defraudados, significativamente, los

compromisos adquiridos relativos al cumplimiento de las condiciones de creación y

mantenimiento de puestos de trabajo que justificaron la concesión de la subvención.

La jurisprudencia de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

sigue una línea idéntica, de considerar los incumplimientos de creación, o la destrucción

de, puestos de trabajo y de mantenimiento de la inversión como requisitos esenciales

de la subvención.

Así, por ejemplo, entre las más recientes, Sala de lo contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, sección 7.ª, sentencia de 23 de marzo de 2015, recurso 229/2014.

Quinto. Se alega, con carácter subsidiario, el incumplimiento parcial, por cuanto las

restantes condiciones individuales se han cumplido. En el presente caso no es tan solo

un supuesto de mantenimiento de puestos de trabajo, estamos ante un supuesto de

destrucción de empleo en los dos años posteriores al fin del plazo de vigencia. Es cierto

que el artículo 37.4 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por el

RD 302/1993, de 26 de febrero, establece que «Tratándose de condiciones referentes

a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento

se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida

relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera

quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del

50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es

total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas». En el mismo sentido de

estimar total el incumplimiento superior al 50% se mantiene la norma en el Reglamento

de Incentivos regionales aprobado por Real Decreto 899/2007, de 6 de julio (art. 46.3).

En el presente caso, como ha quedado expuesto, la resolución administrativa, con

base en el informe sobre el cumplimiento y los datos que figuran en el expediente, se

expone no ya el incumplimiento en el mantenimiento de puestos de trabajo, estamos

ante la existencia de destrucción de empleo y, por tanto, debe reputarse la existencia

de un incumplimiento total, y el demandante no ha desvirtuado esa destrucción de

empleo con el argumento de fuerza mayor que anteriormente se ha desestimado. Debe

señalarse además, que el mantenimiento del empleo es un requisito que constituye

una «condición esencial de la mayoría de las subvenciones e incentivos regionales e

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industriales y que la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado siempre con rigor» (St.

TS. de 28 de Septiembre de 2009).

Sexto. Se solicita la expresa imposición de costas a la parte recurrente, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO que tenga por presentado este escrito, lo admita y, en su virtud, tenga por

contestada la demanda; y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por

la que desestime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, con

expresa imposición de costas al recurrente.

OTROSÍ PRIMERO DIGO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 LJCA está

parte solicita que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia.

La parte recurrente no ha solicitado que se celebre vista o conclusiones escritas.

La parte recurrente tan sólo ha solicitado como medio de prueba la documental,

solicitando que se tengan por reproducidos el expediente administrativo y el documento

privado que adjunta a su demanda. Resulta por tanto que toda la prueba solicitada

por la parte recurrente ya ha sido practicada mediante la mera aportación de los

documentos. En consecuencia, ya hemos tenido ocasión de valorar en este escrito de

contestación los documentos propuestos por la parte recurrente. Esta parte demandada

no aporta documentación como prueba, por lo que no hay prueba que valorar por la

parte recurrente.

OTROSÍ SEGUNDO DIGO. Cuantía. Se acepta por esta parte la cuantía del presente

recurso contencioso-administrativo fijada en el segundo otrosí de la demanda por la

parte recurrente en 21.296.430,11 euros.

Es justicia que pide en Madrid a 29 de abril de 2015.