Acerca de operadores lógicos
Última revisión
09/02/2023
Dictamen del Consejo Económico y Social de España 4/99 sobre el Anteproyecto de Ley para promever la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. de 1999
Relacionados:
Órgano: Consejo Económico y Social de España
Fecha: 01/01/1999
Num. Resolución: 4/99
Cuestión
Dictamen 4/99 sobre el Anteproyecto de Ley para promever la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.Contestacion
DICTAMEN SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY PARA PROMOVER LA
CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS
TRABAJADORAS
Sesión extraordinaria del Pleno de 28 de abril de 1999
2
De conformidad con las competencias atribuidas al Consejo Económico y Social por la
Ley 21/91, de 17 de junio, previo análisis y tramitación por la Comisión de Trabajo de
Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social y de acuerdo con el procedimiento
previsto en el Reglamento de Organización y Funcionamiento Interno, el Pleno del
Consejo Económico y Social aprueba en su sesión extraordinaria del día 28 de abril de
1999, el siguiente
DICTAMEN
I. ANTECEDENTES
Con fecha 14 de abril de 1999 tuvo entrada en este Consejo Económico y Social escrito
del Excmo. Sr. Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales por el que se solicitaba la
emisión de Dictamen al ?Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras?. Tal solicitud responde a las funciones
reconocidas al Consejo por el artículo 7.1.1.a) de la
creación del mismo.
La solicitud de Dictamen fue trasladada a la Comisión de Trabajo de Relaciones
Laborales, Empleo y Seguridad Social.
El Anteproyecto viene acompañado de dos Memorias, una justificativa del mismo y
otra relativa a la valoración económica. Asimismo, el Anteproyecto de Ley viene
precedido de una Exposición de Motivos
Como se recoge en la Memora justificativa, los objetivos o líneas de actuación del
Anteproyecto se encaminan a :
· Transponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa
comunitaria y en concreto las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre
de 1992 y 96/34/CEE de 3 de junio de 1996, relativas, respectivamente, a la
protección por maternidad y al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado
por la UNICE, el CEEP y la CES.
3
· Dar cumplimiento al mandato constitucional (artículos 14 y 9.2 ), de remover los
obstáculos para que hombres y mujeres participen plenamente en la vida pública y
privada.
· Guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin
afectar negativamente a las posibilidades de empleo, condiciones del trabajo y al
acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres y al mismo tiempo
facilitar que los hombres puedan ser partícipes del cuidado de los hijos desde el
momento del nacimiento o de su incorporación a la familia.
· Establecer la aplicación de la reducción de jornada o excedencia para atender al
cuidado de familiares que, por edad o enfermedad, no puedan valerse por sí mismos
y no desempeñen actividad retribuida, configurando este derecho como individual
de los trabajadores.
Como consecuencia de las novedades del Anteproyecto se modifican las siguientes
disposiciones legales :
a) Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido del Estatuto de
los Trabajadores.
b) Real Decreto-Legislativo 2/1995, de 7 abril, Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral.
c)
d) Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social.
e)
bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se
celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los
períodos de descanso por maternidad, adopción, y acogimiento.
f)
g) Decreto 315/1964, de 7 de febrero, Texto Articulado de la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado.
h) Ley 28/1975, de 27 de junio, sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.
4
i) Ley 29/1975, de 27 de junio, de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado.
El Anteproyecto toma en consideración, además de los preceptos constitucionales antes
citados y las Directivas Comunitarias sobre maternidad y permisos parentales, los
compromisos adoptados en diversos foros internacionales. Se alude en concreto a las
Conclusiones de la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres celebrada en Pekín en
septiembre de 1995, entre las cuales se incluye como objetivo estratégico fomentar una
armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres.
También se recuerdan los compromisos adquiridos por el Gobierno en el marco del III
Plan de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres de 7 de marzo de 1997. Se
pretende asimismo dar cumplimiento a diversas iniciativas parlamentarias presentadas
por diferentes grupos políticos, para promover medidas legales que fomenten la
conciliación de la vida familiar y laboral, relativas a aspectos como la adopción, los
permisos por maternidad, las excedencias para el cuidado de hijos y la prohibición de
despido por embarazo.
Por lo que se refiere a la Memoria económica, el Anteproyecto de Ley efectúa un
estudio con la valoración económica de las medidas legislativas que en él se recogen y
su incidencia en el Sistema de Seguridad Social.
A través de dos grandes bloques, el laboral y el relativo a los empleados públicos, la
Memoria analiza la repercusión económica de las medidas antedichas, que sintetiza en
cuadro resumen.
En los respectivos epígrafes coincidentes con el articulado del anteproyecto describe el
personal afectado, el impacto en el presupuesto económico y las modificaciones que
generan o no coste. Como Anexo, la Memoria, inserta la metodología seguida para los
costes de la medida, respecto a los empleados públicos, en los casos de suspensión del
contrato o, en su caso, de la licencia por enfermedad en caso de riesgo durante el
embarazo, con derecho a la prestación económica correspondiente a cargo de la
Seguridad Social o, en su caso, del Mutualismo Administrativo.
II. CONTENIDO
El Anteproyecto de Ley consta de veintidós artículos, distribuidos en ocho capítulos,
una disposición derogatoria única y dos finales. La Disposición Final primera autoriza
5
al Gobierno para dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de la Ley y la
segunda fija la entrada en vigor de la misma.
Las modificaciones y novedades legislativas las agrupa el Anteproyecto en ocho
capítulos:
El capítulo I contempla las modificaciones que se introducen en el Texto Refundido de
la Ley del
48, 52, 53 y 55.
Artículo primero.- Permisos retribuidos. Da nueva redacción a la letra b) del apartado
3 del artículo 37 (Permisos retribuidos) para incorporar al texto el accidente y la
hospitalización como motivos para obtener permiso retribuido.
Artículo segundo.- Reducción de la jornada por motivos familiares. Reforma los
apartados 4 y 5 del mismo artículo 37, para suprimir en relación con el derecho a la
reducción de jornada de media hora por lactancia la referencia a la jornada ?normal?, y
ampliar el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de menores de seis años, a
quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad que por razones de edad o enfermedad no pueda valerse
por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida. Al mismo artículo 37 se le añade
un punto 6 para atribuir al trabajador la concreción horaria y la determinación del
período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, y para asignar
al procedimiento especial previsto en un nuevo artículo 138 bis de la Ley de
Procedimiento Laboral el conocimiento de las discrepancias surgidas entre empresario y
trabajador sobre estas cuestiones.
Artículo tercero.- Suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el
embarazo, adopción o acogimiento.- Da nueva redacción al apartado 1.d) del artículo
45 mediante la incorporación de las situaciones de riesgo durante el embarazo, adopción
y acogimiento preadoptivo y permanente de menores de ocho años como causas de
suspensión del contrato de trabajo ( se observa que en la Memoria justificativa se prevé
como causa de suspensión la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente de
menores de seis años y en el Anteproyecto se recoge menores de ocho años).
Artículo cuarto.- Excedencia por cuidado de familiares. Modifica el apartado 3 del
artículo 46, relativo a la excedencia por cuidado de hijos, que se amplía, para reconocer
también el derecho a excedencia, en iguales términos, cuando se trate de atender a
6
familiares que, por razones de edad o enfermedad, no puedan valerse por sí mismos,
reconociéndose en ambos casos como un derecho individual de los trabajadores que
puede ser limitado en determinadas circunstancias.
Artículo quinto.- Suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo. Se
modifica el texto del artículo 48.4 , relativo a la suspensión del contrato de trabajo por
parto. Los cambios consisten en sustituir el actual límite de dieciocho semanas de
suspensión en el caso de parto múltiple por dos semanas más por cada hijo a partir del
segundo; permitir que el padre, a opción de la madre, pueda disfrutar de una parte
determinada del periodo total de suspensión a partir de la sexta semana, bien de forma
simultánea o sucesiva en lugar de las actuales cuatro semanas al final del período; y
asimismo ampliar el derecho en caso de adopciones y acogimiento preadoptivo o
permanente, en un doble sentido, reconociendo el derecho aunque no trabaje el padre o
la madre y elevando y unificando en seis años el límite de edad de los hijos para tener
derecho al mismo tiempo de suspensión del contrato -dieciséis semanas- que si se
tratase de hijos biológicos.
Artículo sexto.- Suspensión con reserva de puesto de trabajo en el supuesto de
riesgo durante el embarazo. Introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 48 del
del contrato de trabajo con reserva de puesto en el caso de riesgo durante el embarazo.
Artículo séptimo.- Extinción del contrato de trabajo. Da nueva redacción a los
artículos 52.d), 53.4 y 55.5 del
contrato.
Se modifica el artículo 52.d) del
supuestos no computables como faltas de asistencia justificadas que pueden dar lugar a
despido por causas objetivas: las ausencias por razón de maternidad, riesgo durante el
embarazo y enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
En el apartado 4 del artículo 53-forma y efectos del despido por causa objetivas- se
añaden nuevos supuestos de nulidad de la extinción contractual por despido: la de los
trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
adopción o acogimiento del artículo 45.1.d) o la notificada en una fecha tal que el plazo
de preaviso finalice dentro de dicho período; la de los trabajadores con contrato
suspendido; la de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo
7
hasta la de comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo por parto, y la de
los trabajadores que estén disfrutando los permisos del artículo 37.4 y 5, o hayan
solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46.
La misma adición se incorpora al apartado 5 del artículo 55 relativo a la nulidad del
despido disciplinario.
El capitulo II recoge las modificaciones que se introducen en el Real Decreto-
Legislativo 2/1995, de 7 de abril, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento
Laboral.
Las modificaciones y adiciones a la Ley de Procedimiento Laboral son la lógica
consecuencia de las reformas efectuadas en el
concreto, de sus artículos 52 d), 53.4) y 55.5 que en definitiva se trasladan y acoplan al
procedimiento laboral.
Artículo octavo.- Extinción del contrato. Incorpora al proceso laboral los efectos de la
calificación de la nulidad del despido por las nuevas causas incluidas en la legislación
sustantiva: artículos 52, 53 y 55 del
reforman y adicionan los nuevos supuestos de nulidad al apartado 2 del artículo 108 y al
apartado 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Artículo noveno.- Modalidad procesal en materia de permisos de lactancia y
reducciones de jornada por motivos familiares. Modifica la rúbrica del Capítulo V
del Título II del Libro II (artículos 125 a 138), al que se le da nueva denominación, e
incluye una nueva Sección en el citado Capítulo V del Título II del Libro II, que será la
quinta, con la rúbrica ?Permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos
familiares?, a la cual se incorpora un artículo 138 bis. Se da también nueva redacción al
primer párrafo del apartado 1 del artículo 189 sobre los recursos de suplicación.
Con ello, se crea una modalidad procesal especial para tramitar las demandas derivadas
de los conflictos surgidos en materia de concreción horaria en los permisos por lactancia
y en la reducción de jornada por motivos familiares y los derivados de la
reincorporación a la jornada ordinaria tras el disfrute de dichos permisos. La demanda
habrá de interponerse en el plazo de veinte días y su tramitación es preferente y sumaria,
sin que admita recurso la sentencia que se dicte.
8
El Capítulo III contempla las modificaciones introducidas en la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Artículo décimo.- Protección de la maternidad. Se da nueva redacción al apartado 3
del artículo 26 de la Ley, a fin de suplir la laguna existente cuando el puesto de trabajo
suponga riesgo para la salud de la embarazada o la del feto y la empresa no pueda
adaptar el mismo ni ofrecer otro puesto compatible con su situación, en cuyo caso,
podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del
contrato por riesgo durante el embarazo. El actual apartado 3 del artículo 26 pasa a ser
el 4 y éste pasa a ser el 5.
El Capítulo IV introduce modificaciones en el Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20
de junio, Texto Refundido de la
Artículo undécimo.- Acción protectora del sistema de la Seguridad Social. Se
modifica el primer párrafo del artículo 38.1.c), para incluir dentro de la acción
protectora la nueva situación de riesgo durante el embarazo.
Artículo duodécimo.- Duración de la obligación de cotizar. Se modifica el apartado 4
del artículo 106 para establecer que la obligación de cotizar continuará en la situación
de riesgo durante el embarazo.
Artículo decimotercero.- Situaciones protegidas. Se modifica el artículo 133 bis para
incluir como situación protegida a efectos de la prestación por maternidad, la de
acogimiento tanto preadoptivo como permanente.
Artículo decimocuarto.- Prestación económica de la Seguridad Social por riesgo
durante el embarazo. Se incluye, en el Título II un Capítulo IV Ter ?Riesgo durante el
embarazo? (artículos 134 y 135), regulando la situación protegida a efectos de la
prestación económica de riesgo por embarazo, que se reconoce en los mismos términos
que la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y, por tanto,
en cuantía equivalente al 75 por 100 de la base reguladora de tal incapacidad derivada
de contingencias comunes, que será gestionada directamente por el Instituto Nacional de
la Seguridad Social, siguiendo el procedimiento que reglamentariamente se establezca.
A consecuencia de estas modificaciones se han hecho las correspondientes adaptaciones
en la mentada
9
· El actual artículo 134 pasa a ser numerado como el 136 formando el contenido de la
Sección Primera del Capítulo V del Titulo II.
· Las Secciones tercera, cuarta y quinta pasan a numerarse, respectivamente segunda,
tercera y cuarta, con idéntico contenido.
Artículo decimosexto. Normas de desarrollo y aplicación a Regímenes especiales.
Mediante la modificación del apartado 3 de la Disposición Adicional Octava de la Ley
General de la Seguridad Social, se declara que lo previsto en los artículos 134, 135 y
136 para el Régimen General de la Seguridad Social, será aplicable, en su caso, a los
trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales.
El Capítulo V trata de las reformas que se operan en el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4
de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad
Social de los contratos de interinidad que se celebren con las personas
desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por
maternidad, adopción y acogimiento.
Artículo decimoséptimo.- Bonificaciones de cuotas en contratos de interinidad por
sustitución de trabajadores en excedencia. Modifica el encabezamiento de la
Disposición Adicional Decimocuarta del Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores, que queda redactado como ?Sustitución de trabajadores excedentes por
cuidado de familiares?.
Artículo decimoctavo.- Bonificaciones de cuotas en contratos de interinidad para
sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad,
adopción y acogimiento.- Se modifica el artículo 1 del Real Decreto-Ley 11/1998, para
extender el derecho a la bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la
Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, a los
contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a los
trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el
embarazo y en los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento
preadoptivo o permanente.
El Capítulo VI introduce una serie de modificaciones en la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública.
10
Artículo decimonoveno.- Excedencia por cuidado de familiares. Se da nueva
redacción al apartado cuatro del artículo 29, para aplicar al ámbito de la función pública
la excedencia por cuidado de familiares en las mismas condiciones establecidas para los
trabajadores por cuenta ajena.
Artículo vigésimo.- Permiso por maternidad y paternidad. El apartado 3 del artículo
30, es modificado para incorporar igualmente a la función pública el derecho al
permiso por parto, adopción o acogimiento permanente y preadoptivo en los mismos
términos reconocidos en el
El Capítulo VII introduce una modificación en la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero.
Artículo vigésimo primero.- Licencia por riesgo durante el embarazo. Mediante la
incorporación de un número 3 en el artículo 69 se recoge la licencia por situación de
riesgo durante el embarazo de las funcionarias incluidas en el ámbito de aplicación del
Mutualismo Administrativo.
El Capítulo VIII del Anteproyecto incorpora a la Ley 28/1975, de 27 de junio, sobre
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, y a la Ley 29/1975, de la misma fecha, de
Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, la situación de riesgo por
embarazo.
Artículo vigésimo segundo.- Situación de riesgo por embarazo en el Mutualismo
Administrativo. Se introduce un nuevo párrafo, después del tercero actual, en el
artículo 21 de la Ley 28/1975, y en el artículo 20 de la Ley 29/1975, que establecen,
respectivamente, que tendrá la misma consideración y efectos que la situación de
Incapacidad Temporal la situación de la mujer funcionaria que haya obtenido licencia
por riesgo durante el embarazo.
En definitiva, los Capítulos VI, VII y VIII se limitan a introducir las correspondientes
modificaciones en la normativa reguladora de la función pública con la única finalidad
de adaptar el contenido de esta Ley a los colectivos comprendidos en su ámbito de
aplicación.
11
III. VALORACION Y OBSERVACIONES
De carácter general
La importante transformación que en España se ha producido en las últimas décadas en
la situación social y laboral de las mujeres, ha afectado a las relaciones sociales en su
conjunto, siendo especialmente relevantes los cambios acaecidos en el mercado de
trabajo y en el modelo familiar debidos al notable aumento de la actividad laboral de las
mujeres. El papel de la educación ha sido transcendental en el cambio de la situación
sociolaboral de las mujeres, junto a la acción legislativa en pro de la igualdad de
derechos, incluidas las reformas de la regulación del matrimonio y las políticas públicas
de igualdad de oportunidades. Todo parece indicar que, a largo plazo, la incorporación
de las mujeres a la actividad laboral remunerada irá en aumento, lo que condicionará
aún más las relaciones laborales de hombres y mujeres y el tradicional reparto de
funciones en el seno de las familias. El aumento de la población dependiente,
consecuencia de la mayor esperanza de vida, se produce al mismo tiempo que desciende
la población infantil. Muchos trabajadores, en particular las mujeres, tradicionales
prestadoras de cuidados a la familia, encuentran grandes dificultades para
compatibilizar dichos cuidados con su participación activa en la vida laboral. En este
contexto, facilitar una mayor conciliación entre la actividad laboral y las necesidades de
cuidados y atención a la familia debe valorarse con carácter general de forma positiva.
La necesidad de promover la conciliación de la vida laboral y familiar forma parte desde
hace tiempo de los objetivos comunitarios incorporados a distintos textos normativos y
a los programas relativos a las políticas de Igualdad de Oportunidades entre hombres y
mujeres. También figura, a partir de la aprobación de las orientaciones relativas al
empleo entre los objetivos de empleo de la Unión Europea. Pero, en este sentido, debe
señalarse que actuar sólo desde las reformas legales que afecten a la relación laboral, es
insuficiente y que, incluso en determinados casos, un exceso de protección pudiera tener
efectos indeseados sobre la efectiva Igualdad de Oportunidades entre hombres y
mujeres, lo que sucedería si, por ejemplo, no se alcanzara a equilibrar las necesidades de
trabajadores y trabajadoras para atender a sus responsabilidades familiares con las
necesidades y requerimientos propios de las empresas. Complemento necesario para que
la conciliación de la vida laboral y familiar pueda efectivamente producirse es promover
la creación de servicios de atención a las personas, tal como se recoge expresamente en
12
las orientaciones de empleo incluidas en el cuarto pilar sobre Igualdad de
Oportunidades. Los nuevos yacimientos de empleo que surgen de las nuevas demandas
de cuidados profesionales a las personas- niños, enfermos, mayores etc.- deben recibir
el impulso de las políticas de empleo y de fomento de la Igualdad de Oportunidades. En
esta línea el Consejo echa en falta una referencia concreta a cómo se van a insertar las
medidas legislativas propuestas en una política más amplia que aborde el conjunto del
problema.
Actuar desde la reforma de la relación de trabajo, mediante reformas concretas de la
legislación sustantiva y procesal, para atender a determinadas situaciones necesitadas de
protección -embarazo, parto, enfermedad etc.- es imprescindible, para asegurar la mejor
conciliación entre el trabajo y la familia de los trabajadores y trabajadoras. De ahí que
desde hace tiempo desde la legislación laboral se preste atención a dichas situaciones y
a otras también necesitadas de protección, mediante la regulación de permisos,
excedencias, reducciones de jornada, como fórmulas más habituales. El Anteproyecto
que se dictamina, sin perjuicio de las observaciones particulares que al mismo se
realizan, trata de mejorar y ampliar dichas fórmulas.
Por otra parte, el Consejo Económico y Social, estima necesario reflexionar sobre la
incidencia que estas nuevas reformas de la relación laboral tienen sobre el sistema de
Seguridad Social, en el que de forma directa o indirecta gravitan, más allá de su coste
inmediato de implantación. Junto a otras que de forma dispersa se contemplan en
múltiples disposiciones legales y que tienen la misma finalidad de atención a las
familias, debieran ser objeto de una consideración global en el contexto del actual
proceso de racionalización y consolidación del sistema de Seguridad Social y de
separación de fuentes de financiación que permita avanzar en dicho proceso.
Junto a las reformas en materia de licencias, suspensión por parto, excedencias, y
reducciones de jornada, el segundo orden de medidas que se adoptan tiende a mejorar la
protección del embarazo, en una doble perspectiva: la relacionada con la salud de las
trabajadoras embarazadas y la referida a los posibles efectos del embarazo en el empleo
y el fenómeno de la discriminación femenina que al mismo se podría vincular. El primer
bloque de modificaciones legales se insertaría en el marco de la Directiva 96/34/CE del
Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental. El segundo,
respondería a la necesidad de reforzar la protección actualmente dispensada por la Ley
31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con la Directiva 92/85/CEE
13
del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.
Sin perjuicio de las observaciones concretas a esta parte del articulado, el Consejo
estima adecuado que se trate de reforzar la protección de la salud de las trabajadoras
embarazadas y de sus condiciones de empleo, incluidas las disposiciones tendentes a
garantizar una mejor tutela antidiscriminatoria en dicha situación.
Por último, como observación de carácter general, el Consejo considera que sería más
acorde con el espíritu del Anteproyecto y el contenido sustantivo del texto de los
preceptos correspondientes que, cuando se alude en los mismos al derecho de
maternidad se añada paternidad, de tal forma que siempre figure maternidad-paternidad.
Observaciones particulares
Artículo primero.- La nueva redacción de la letra b) del apartado 3 del artículo 37 del
Estatuto de los Trabajadores, añade a los actuales supuestos de nacimiento de hijo,
enfermedad grave y fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad, dos nuevas circunstancias en las cuales el trabajador podrá ausentarse sin
pérdida de remuneración: accidente y hospitalización de parientes hasta el segundo
grado. La redacción del texto no parece técnicamente correcta porque, mientras la
enfermedad que justifica el permiso se califica como ?grave?, no sucede lo mismo en el
caso del accidente, sin que este dispar tratamiento, salvo error material, resulte
justificado. Por ello, el texto debiera decir:
? b) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o
enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.? (?.).
Artículo segundo.- La creación de un nuevo supuesto para tener derecho a una
reducción de la jornada laboral, que se contempla en la nueva redacción del apartado 5
del artículo 37 del
en relación a las causas motivan la reducción de jornada. Por un lado, la exigencia de
que la persona que requiera cuidados ?no pueda valerse por sí misma? podría dar lugar
a una interpretación muy restrictiva, al poder considerarse que se está aludiendo a una
situación equiparable a la gran invalidez configurada en la legislación de Seguridad
Social. Para evitar dicha posible interpretación, parece más adecuado sustituir la causa
14
que puede justificar la obtención de la reducción de jornada por ?que tenga dificultad
para valerse por sí misma?. Por otro lado, debería incluirse el ?accidente? entre los
posible hechos causantes de la situación que motiva el cuidado, porque tiene la misma
razón de ser que la edad o la enfermedad grave que se recogen en el texto. La redacción
que se propone para el segundo párrafo del apartado 5 del artículo 37 es la siguiente:
?Tendrá el mismo derecho, quien precise encargarse del cuidado directo de un
familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones
de edad, accidente o enfermedad tenga dificultad para valerse por sí mismo y no
desempeñe actividad retribuida?.
Con esta redacción el Consejo estima que se amplía de forma efectiva, tal como el
Anteproyecto pretende, el derecho de los trabajadores a reducir la jornada laboral por
razones familiares, más allá de los dos supuestos de hecho actualmente previstos: menor
de seis años o disminuido físico o psíquico.
En este mismo apartado 5 del nuevo artículo 37, el párrafo tercero introduce la
posibilidad de que el empresario pueda limitar el ejercicio simultáneo del derecho a
reducir jornada, ?si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho
por el mismo hecho causante?. La redacción propuesta resulta confusa porque al utilizar
el término ?hecho causante?, en lugar de ?sujeto causante? como, por otra parte, se
emplea en el artículo 19 al modificar el 29 de la Ley 30 /1984, referido a la excedencia
por razones familiares en la función pública, surgen dudas sobre el alcance de la posible
limitación porque, tanto puede significar que podrá limitarse el derecho cuando dos
trabajadores soliciten la reducción para atender a un familiar común, caso de
trabajadores emparentados de la misma empresa, como que, si ya lo ha ejercido un
trabajador, se pueda limitar su disfrute a otro cuando se trate del mismo hecho causante.
Esta segunda no parece que sea la que el Anteproyecto pretende, pues su carácter
restrictivo, superior al que contempla la legislación actual, chocaría con el espíritu de la
norma que se proyecta aprobar. Para evitar la confusión y, para homogeneizar y
sistematizar el texto de este precepto con los restantes del articulado que emplean más
adecuadamente el término sujeto causante, se propone sustituir ?mismo hecho causante?
por ?mismo sujeto causante?.
Por último, en relación con este mismo precepto, se echa en falta el establecimiento de
un periodo de preaviso antes de la reincorporación al término del disfrute del permiso de
15
lactancia y la reducción de jornada. Dicho plazo de preaviso debería ser de quince días.
La inclusión de la obligación de preavisar se podría realizar con una redacción del
nuevo apartado 6 del artículo 37 del siguiente tenor:
?6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso
de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este
artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Al finalizar
el permiso de lactancia y el periodo de disfrute de la reducción de jornada, el
trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha
en que se reincorporará a su jornada ordinaria?.
Artículo tercero.- La modificación que se propone del artículo 45 apartado 1.d) del
apartado 4 relativa al supuesto de suspensión con reserva de puesto por parto o
adopción. Sin embargo, existe una clara discordancia entre ambos preceptos, puesto que
en el nuevo artículo 48.4 el derecho a suspender el contrato en los casos de adopción
tiene como límite los ocho años, mientras en el artículo 45.1.d) se establece el límite en
los seis años, cuando se trata del mismo supuesto aunque en un caso se regule el
contenido sustantivo del derecho y en el otro sus efectos sobre el contrato. Por tanto,
debe corregirse las discordancia entre ambos preceptos.
Artículo cuarto.- La regulación del nuevo supuesto de excedencia por cuidado de
familiares, ampliando el actual de cuidado de hijos, se produce en cuanto a las
circunstancias y condiciones de ejercicio del derecho en los mismos términos que el
nuevo supuesto del derecho a reducir la jornada. Las mismas observaciones a su
regulación, por los problemas interpretativos que se han expuesto respecto al texto
propuesto en los párrafos segundo y tercero del apartado 5 del artículo 37, se han de
reiterar en relación con los párrafos segundo y tercero del nuevo apartado 3 del artículo
46, tanto en relación con la inclusión del ?accidente?, como de la circunstancia de ?no
poderse valer por sí mismo? y, también, respecto al empleo del término ?hecho
causante?, en lugar de ?sujeto causante? que resulta más apropiado.
Artículo quinto.- Se reitera la discordancia antes observada entre la edad fijada en el
artículo 45. 1.d) del
artículo 48.4 que se propone en este artículo quinto del Anteproyecto. También se
16
observa incorrección en el significado y alcance del último párrafo del precepto que el
Consejo entiende que debiera clarificarse.
Artículo sexto.- Al regular en este precepto la nueva situación de suspensión del
contrato por riesgo de embarazo, se está pretendiendo cubrir una posible laguna legal
derivada de la redacción actual del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales que, en el marco de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, ha sido puesta
de manifiesto por algunos sectores. Se trata de dar respuesta a la situación de
inseguridad jurídica creada cuando un puesto de trabajo entrañe riesgo para la salud de
la trabajadora embarazada y, ni sea posible su adaptación, ni tampoco la empresa
pueda ofertar otro. En tal caso, la actual situación de inseguridad jurídica se pretende
remediar considerando que existe una nueva causa para suspender el contrato a la que se
equipara en efectos con la situación de incapacidad temporal. Pues bien, si de lo que se
trata es de atender a un más preciso cumplimiento de la citada Directiva, debería
haberse incluido la situación de riesgo para la trabajadora en situación de lactancia ,que
junto al embarazo, es considerada también situación de riesgo con iguales efectos por la
Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o que esté en
período de lactancia. Por otra parte, dado que el riesgo para la salud en determinados
puestos de trabajo puede afectar por igual a la embarazada y al feto y a la trabajadora
que ha dado a luz y a la lactancia, la protección debería ser la misma.
Esta observación se hace extensible a los demás preceptos del Anteproyecto en los que
se contempla la nueva situación de suspensión del contrato por riesgo durante el
embarazo, en consonancia con la finalidad protectora que se persigue y, para una mejor
adaptación de la normativa comunitaria. En tal sentido, debería incorporarse
igualmente a los artículos décimo, undécimo, y decimocuarto del Anteproyecto, la
extensión de la protección al feto y a la lactancia.
Artículo séptimo.- La nueva redacción de los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del Estatuto de
los Trabajadores, dada la amplitud de sus términos, puede, sin más, suponer una
reforma sustancial de la regulación del despido, que trasciende la conciliación de la vida
familiar y laboral, objetivo declarado del Anteproyecto. Se advierte, en este sentido, una
discrepancia entre el tenor de la Memoria justificativa, que se refiere a los supuestos de
suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento,
permisos por maternidad, parental o disfrute de periodos de excedencia por razones
17
familiares y el más amplio del proyecto que se refiere a todos los supuestos de
suspensión del contrato de trabajo.
Artículo octavo.- La modificación del apartado 2 del artículo 108 del Texto Refundido
de la Ley de Procedimiento Laboral, y del apartado 2 del artículo 122 de la misma Ley,
son la adaptación al proceso laboral para garantizar la tutela judicial de los efectos
legales derivados de la expresa mención como causa de despido nulo de las extinciones
del contrato que se produzcan durante los periodos de suspensión del mismo a que se
refiere el artículo 45 1. d) del
acuerdo con la reforma de los artículos 52, 53 y 55 del mismo Estatuto.
La misma observación antes realizada respecto al artículo séptimo, en relación con los
artículos 53.4.b) y 55.5.b) del
dada a los artículos 108.2.b) y 122.2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.
Además, debe señalarse que probablemente por error, se ha omitido en el apartado 2. a)
segundo párrafo del artículo 122, la referencia a la situación de riesgo por embarazo que
junto a la maternidad, adopción y acogimiento, conforman las tres situaciones previstas
en las correspondientes normas sustantivas y que sí aparece en el nuevo texto del
artículo 108.2.
Artículo noveno.- La nueva modalidad procesal que se crea para tutelar en proceso
especial los permisos de lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares, se
realiza mediante un nuevo artículo- el 138 bis- que se incorpora a la Ley de
Procedimiento Laboral. El artículo 37.6 del
redacción dada al mismo en el Anteproyecto, establece que ?la concreción horaria y la
determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de
jornada (?), corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria?.
Las reglas de la nueva modalidad procesal, según el texto que aparece en el artículo 9
del Anteproyecto, al igual que en los demás procesos de las modalidades recogidos en el
Capítulo V del Titulo II del Libro II, son las propias del proceso preferente y sumario,
con tramitación urgente y plazo breve de interposición de la demanda, sin que contra la
sentencia que se dicte pueda interponerse recurso. Para ello, junto al nuevo artículo 138
bis, se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 189 del mismo Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
18
Como consecuencia de la anterior modificación, se veda la posibilidad de recurrir en el
proceso especial que se crea, no sólo las sentencias que recaigan en las controversias
que se susciten por motivo de la concreción horaria o la determinación de la fecha de
disfrute del permiso de lactancia o de la reducción de jornada por razones familiares,
sino las dictadas a causa de controversias motivadas por el reconocimiento en sí del
derecho. Si bien la no existencia de recurso parece adecuada a la entidad y la naturaleza
de las pretensiones y a las características de un proceso preferente y sumario que haría
perder al mismo su finalidad por el cauce procedimental ordinario, cuando se trate del
modo y tiempo de ejercer el derecho, no parece adecuado impedir el acceso al recurso
cuando lo que se discuta sea el derecho en sí. En el caso del derecho a las vacaciones, la
existencia de una modalidad procesal especial para tramitar las demandas sobre la fecha
de su disfrute, no impide que, cuando lo que se cuestiona sea el derecho a las mismas,
el procedimiento que se sigue sea el ordinario y, por tanto, con derecho a recurso. El
mismo criterio debería seguirse cuando lo que se cuestione sea el derecho al disfrute de
los permisos o reducciones de jornada y especialmente cuando la demanda tenga por
objeto el derecho a la reincorporación a la jornada ordinaria. Para preservar el derecho
al proceso ordinario y a los recursos en este caso, la redacción que debería darse al
artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral sería la siguiente:
? 138.bis. El procedimiento para la concreción horaria y la determinación del
periodo de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por
motivos familiares, se regirá por las siguientes reglas:
a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le
comunique su disconformidad con la concreción horaria y el periodo de disfrute
propuesto por aquel, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista
habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la
demanda. La sentencia, que no tendrá recurso, deberá ser dictada en el plazo de tres
días?.
Así mismo, el primer párrafo del apartado 1 del artículo 189 de la Ley de Procedimiento
Laboral debería quedar redactado en los siguientes términos:
1. ?Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante
ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo las que
19
recaigan en los procesos relativos a la fecha del disfrute de vacaciones,
concreción horaria y determinación del periodo de disfrute en permisos por
lactancia y reducción de jornada por motivos familiares, en los de materia
electoral??
Artículo decimosexto.- Mediante la reforma de los artículos 134 y 135 de la Ley
General de la Seguridad Social se incluye como nueva situación protegida la de riesgo
por embarazo, originando derecho a prestaciones económicas durante la suspensión del
contrato que se pudiera originar. El Consejo entiende positiva la creación de la nueva
situación protegida pero no entiende las razones por las que no se dispensa el mismo
trato a las trabajadoras por cuenta propia de Regímenes Especiales en la misma
situación. Por el contrario, existen motivos suficientes para considerar la pertinencia de
hacer extensivos a las trabajadoras por cuenta propia o autónomas los derechos que en
relación a su salud durante el embarazo se reconocen a las trabajadoras con un contrato
de trabajo. Tanto la legislación nacional como la comunitaria avalan y aconsejan tal
opción: desde la
86/613/CEE, relativas respectivamente a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en los regímenes de Seguridad Social y que ejerzan una
actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de
la maternidad, en especial esta última. A este respecto, cabe también recordar el
compromiso recogido en la Disposición adicional primera de la Ley 24/1997, de 15 de
julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, de mejora y
aproximación de las prestaciones del Régimen de Trabajadores Autónomos a las del
Régimen General.
Artículo decimoctavo.- Estrechamente vinculado con lo anterior debería reconsiderarse
el diseño de los actuales incentivos a los contratos que se celebren con trabajadores
desempleados para sustituir a los trabajadores con el contrato suspendido por
maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción y acogimiento, establecidos en el
razón de ser, debería contemplarse su eventual extensión a las sustituciones de
trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mismas causas de interrupción de su
actividad laboral por cuenta propia y cuando por ello deba contratarse a otra persona
desempleada que deba sustituirlos. Ello podría suponer la creación de una modalidad
20
singular de contrato de interinidad para suplir las anteriores situaciones cuando el
sustituido sea un trabajador por cuenta propia o autónomo.
IV. CONCLUSIÓN
El Consejo, en la medida en que el Gobierno asuma las observaciones y valoraciones de
carácter general y particulares, contenidas en el presente Dictamen al Anteproyecto de
Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, valora
positivamente la reforma legal propuesta.
Madrid a 28 de abril de 1999.
El Secretario General
Vº Bº El Presidente
Angel Rodríguez Castedo
Federico Durán López
21
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULAN LOS CONSEJEROS DE UGT Y
PRIMERO DEL CES, AL DICTAMEN DEL ANTEPROYECTO DE LEY PARA
PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE
LAS PERSONAS TRABAJADORAS
______________________________________________________________________
Los Consejeros de UGT y
Dictamen, motivo por el cual han emitido el voto favorable al mismo, según lo previsto
en el art. 43 del Reglamento de Organización y Funcionamiento Interno del Consejo
Económico y Social, formulan el siguiente voto particular, donde expresan sus
opiniones sobre determinados aspectos que consideran hubiera debido contener dicho
Dictamen respecto al Anteproyecto de Ley de referencia para la correcta transposición a
nuestro derecho interno de las Directivas 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, relativa al
Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.
Así mismo, plantean una serie de observaciones sobre otros aspectos que
también consideran hubiera debido contener dicho Dictamen respeto al Anteproyecto,
como son los relacionados con las políticas dirigidas a la atención y cuidado de los
familiares y personas dependientes de los trabajadores y trabajadoras, los de formación
de los mismos durante los periodos de excedencias y permisos para la atención de
responsabilidades familiares, los relativos a las dificultades que los trabajadores, y
especialmente las trabajadoras, con condiciones precarias de contratación, pueden
22
encontrar para poder ejercitar en la práctica este régimen de permisos y excedencias, y
aquellos otros relacionados con los cambios sociales que se están produciendo en las
formas de relación y en la estructura de la familia tradicional que están creando nuevas
necesidades, aspectos todos ellos que inciden directamente en la conciliación de la vida
familiar y laboral y cuyas ausencias reflejan desde nuestra perspectiva la insuficiencia
del Anteproyecto de Ley para solucionar de una manera efectiva los problemas que la
conciliación de la vida familiar y laboral y la igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres en este terreno plantean en la práctica:
Siguiendo la sistemática del dictamen, tales opiniones y observaciones son las
siguientes:
1.- Permisos retribuidos
El art. primero del Anteproyecto recoge una ampliación de los supuestos en los que
el trabajador, previo aviso y justificación podrá ausentarse del trabajo con derecho a
remuneración respecto a los ya contenidos en el art. 37.3 del Estatuto de los
Trabajadores.
Dicha ampliación se extiende a los casos de accidente y a los casos de
hospitalización de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad en
el marco de la transposición de la Directiva sobre el Permiso Parental.
Teniendo en cuenta el espíritu de la citada Directiva, dirigida a facilitar la
conciliación de la vida profesional y laboral, y las necesidades con las que se
encuentran los trabajadores y trabajadoras en la práctica, consideramos que hubiera
sido necesario incorporar a esa ampliación de la norma los supuestos de
enfermedades infecto-contagiosas, y aquellos otros que se refieren al
23
acompañamiento a asistencia sanitaria de hijos menores de edad, dada la frecuencia
con la que esta casuística se da en la vida práctica de los trabajadores y trabajadoras
con hijos menores de edad.
Igualmente es necesario mencionar que el Anteproyecto ha olvidado dar respuesta a
la creciente casuística en nuestro país de trabajadores y trabajadoras que cada vez
más, recurren a la adopción tanto nacional como internacional. Los trámites
administrativos y legales de la adopción imponen la utilización de tiempos de las
personas adoptantes, de los que no disponen de manera específica y retribuida los
trabajadores en nuestra legislación laboral.
2.- Reducción de jornada por lactancia
El artículo segundo del Anteproyecto modifica el art. 37.4 del Estatuto de los
Trabajadores, matizando que la reducción por lactancia a la que puede optar la
mujer trabajadora, se practicará sobre "su jornada", manteniendo los tiempos de
reducción en media hora diaria como ya prevé la legislación vigente.
La duración de media hora de reducción de jornada por lactancia, nos parece
insuficiente para el fin al que se dirige, por lo que consideramos que aprovechando
la reforma legislativa planteada en este Anteproyecto, debería haberse recogido una
ampliación de la duración de la citada reducción a una hora diaria, que pudiera
utilizarse, a decisión de la madre o del padre, al inicio, intermedio o final de la
jornada de trabajo.
24
3.- Reducción de jornada por cuidado de familiares
La nueva redacción del art. 37.5 del
art. segundo del Anteproyecto, mantiene la reducción de jornada por cuidado directo
de menor de seis años, aspecto éste mejorable si la edad del menor se fijase en los
ocho años, ya que con ello se ampliarían las posibilidades de respuesta a las
necesidades de los trabajadores que cuentan con hijos menores, de acuerdo con la
Directiva sobre el Permiso Parental.
Por otra parte, resulta de interés señalar que en los nuevos casos de reducción de
jornada para la atención de familiares enfermos o de avanzada edad, su
establecimiento no garantiza por si mismo el reparto de responsabilidades entre
hombres y mujeres, puesto que en la práctica son las mujeres las que
mayoritariamente suelen asumir el cuidado de las personas dependientes del entorno
familiar. Por ello estimamos oportuno el establecimiento de fórmulas que garanticen
ese reparto de responsabilidades, como por ejemplo, ampliar el periodo de disfrute
de la reducción de jornada en el caso de familiares por consanguinidad o afinidad en
los supuestos de viudedad o desplazamiento temporal del cónyuge.
También debería de reconocerse que en caso de despido objetivo o colectivo
declarado procedente, el salario a tener en cuenta para el cálculo de las
indemnizaciones sea el salario a jornada completa, y no simplemente el salario que
corresponda al momento del cese cuando el trabajador se acoja al sistema de
reducción de jornada.
Y del mismo modo, a efecto de base reguladora para el desempleo debería tenerse
en cuenta el salario a jornada completa, así como la circunstancia de que se pierde
un trabajo a jornada completa, de modo que la determinación de las prestaciones no
se vea reducida por la simple circunstancia de haberse acogido a una reducción de
jornada.
25
De otra parte, y en esta misma materia, el Anteproyecto olvida dar respuesta a otras
formas de relación social y familiar distintas a las tradicionales, como son las
uniones de hecho, cuyo tratamiento hubiera sido apropiado abordar en este
Anteproyecto.
4.- Excedencia para el cuidado de familiares
En relación con la modificación del art. 46.3 del
abordada por el art. cuarto del Anteproyecto, reproducimos las mismas
observaciones realizadas en el punto 3 de este documento, relativo a la reducción de
jornada para el cuidado de familiares, matizando que en coherencia con la
conveniencia de ampliar hasta ocho años la edad del menor para el ejercicio del
derecho a la excedencia para el cuidado de hijos, en caso de adopción o acogimiento
de hijos de 5 o más años, el derecho a ejercer la excedencia debería establecerse a
contar desde la fecha de la resolución judicial o administrativa.
Así mismo, debemos resaltar un aspecto que consideramos igualmente importante
respecto a la excedencia para el cuidado de familiares enfermos o de edad avanzada,
establecida en el Anteproyecto con una duración máxima de un año. En este
aspecto, no encontramos motivación para establecer un periodo de duración
diferente para la excedencia en los supuestos de cuidado de hijos pequeños y en los
supuestos de cuidado de otros familiares enfermos o de edad avanzada, por lo que
consideramos más adecuado que el periodo de excedencia sea de tres años en unos u
otros casos.
Por otra parte, el Anteproyecto de Ley no traspone con fidelidad lo dispuesto en la
Directiva 96/34/CE en lo referente al reingreso tras finalizar el permiso parental. En
efecto, según la Directiva, el trabajador tendrá derecho a ocupar un mismo puesto de
26
trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su
contrato o situación laboral, lo que es relevante en un doble orden de
consideraciones.
En primer lugar, porque, al no condicionar el derecho al reingreso en su mismo
puesto de trabajo a ningún plazo, se debería modificar lo preceptuado en el art. 46.3
excedencia, refiriendo en los dos años posteriores el derecho al reingreso en un
puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Este
supuesto queda reservado en la Directiva únicamente, como se ha visto, a los casos
en que sea imposible el reingreso, es decir, cuando se haya amortizado el puesto de
trabajo de que se trate. Es necesario, en consecuencia, la modificación del
mencionado artículo del
mismo puesto de trabajo a la totalidad del período de excedencia, hasta tres años,
que se reconoce para el cuidado del hijo.
Y en segundo lugar respecto a la extinción del contrato de trabajo por causas
objetivas y por despido colectivo, como en el punto sexto de este voto particular se
expone.
Así mismo, consideramos necesario que el régimen del resto de las garantías que le
son de aplicación actualmente a la excedencia por cuidado de hijos durante el primer
año, se extienda a los tres años de la nueva excedencia para el cuidado de familiares a
todos los efectos. En relación con esta situación, habrá de proponerse, por un lado, que
todo el periodo de excedencia por cuidado de hijos, es decir, los tres años, se consideren
como periodos de cotización efectiva; y por otra parte, habrá de eliminarse la excepción
prevista en la Ley 4/95, a efectos de prestaciones por desempleo, de tal modo que el
periodo en que se permanezca en dicha situación sirva de ocupación cotizada para
determinar la duración de este tipo de prestaciones.
27
Finalmente, llama la atención que sólo se aluda a la negociación colectiva para el
caso de la excedencia para el cuidado de familiares, que puede ampliar la duración
del año que establece el Anteproyecto, pero no se reitera la misma previsión para el
resto de las materias, creando por esta vía innecesarias dudas interpretativas. En
todo caso, debería garantizarse que todas estas medidas son derechos indisponibles
por la negociación colectiva, de modo que esta sólo puede introducir mejoras en los
derechos reconocidos a los trabajadores, sin limitar esa previsión, como hace el
Anteproyecto, a la excedencia para cuidado de familiares.
5.- Permiso de maternidad/paternidad
El art. quinto del Anteproyecto establece la modificación del art. 48.4 del Estatuto
de los Trabajadores relativo al permiso por maternidad. En dicha modificación se
amplía la posibilidad del reparto del permiso de maternidad entre el padre y la
madre cuando ambos sean trabajadores, y se flexibiliza la forma en que puede
ejercitarse. Sin embargo la fórmula que recoge el Anteproyecto sigue manteniendo
la posibilidad de disfrute de este permiso por parte del padre trabajador como un
derecho derivado de la madre trabajadora, cuya titularidad le corresponde en
exclusiva a la mujer.
Al respecto, consideramos que, en este sentido, se está incumpliendo lo dispuesto en
la Directiva sobre el Permiso Parental, en la que de forma reiterada se insiste en el
carácter individualizado y no transferible (entre hombres y mujeres) que deben
tener los derechos relativos a los permisos parentales.
Por ello, en cumplimiento de la Directiva y teniendo en cuenta que una de las
finalidades de la misma, a los efectos de conseguir una conciliación de la vida
familiar y laboral dentro del marco de la igualdad de oportunidades entre hombres y
28
mujeres, es la de fomentar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares
entre hombres y mujeres, opinamos necesaria esta individualización del derecho al
permiso de maternidad y de paternidad, máxime cuando en la práctica todos
conocemos las graves dificultades que existen para que este reparto de las
responsabilidades familiares entre hombres y mujeres se convierta en una realidad.
En consecuencia, el Anteproyecto debería recoger un derecho al permiso por
maternidad distinto del de paternidad, en el que tanto el padre como la madre fueran
titulares individuales del mismo.
Igualmente consideramos más adecuado que no se cierre la posibilidad, como ahora
lo hace el redactado del Anteproyecto, de que el padre trabajador no pueda disfrutar
del permiso por paternidad cuando la madre no sea trabajadora o no tenga derecho a
acceder al permiso por maternidad.
En consecuencia, la redacción que debería darse a este art. quinto del Anteproyecto
es el siguiente:
Art. 48.4
En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de veinte semanas
ininterrumpidas ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más
por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción
de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto
y disfrutadas por la madre y cuatro sean disfrutadas por el padre si éste trabaja. En
caso de fallecimiento de la madre o de que ésta no trabaje, el padre podrá hacer uso
de la totalidad o, en su caso de la parte que resta del período de suspensión, sin que
en este caso el permiso pueda exceder de dieciséis semanas o dos semanas más por
cada hijo a partir del segundo.
29
No obstante lo anterior y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al
parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que la madre y el padre
trabajen, aquélla, al iniciar el período de descanso por maternidad, podrá optar
porque el padre, además de las cuatro semanas que le corresponden, disfrute de una
parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien
de forma simultánea o sucesiva con la madre, salvo que en el momento de su
efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
Las cuatro semanas de permiso para su disfrute por el padre, igualmente pueden ser
disfrutados de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.
La suspensión en el caso de adopción, acogimiento preadoptivo permanente, tendrá
igualmente una duración de veinte semanas, de las que cuatro, corresponderá
disfrutar al padre y el resto a distribuir a opción de los interesados.
Así mismo, debemos señalar que el último párrafo del art. quinto del Anteproyecto,
respecto del cual ya se recogen observaciones en el Dictamen del CES, debería
quedar totalmente suprimido ya que, con independencia de la incorrección en su
significado y alcance que el CES entiende que debería clarificarse, puede abrir la
puerta a usos indeseables y abusivos del ejercicio del derecho al permiso por
maternidad/paternidad en cuanto que se pueda utilizar como medida coercitiva sobre
los trabajadores y trabajadoras respecto a la libertad de disponibilidad del derecho
en la forma de su ejercicio.
Igualmente, el Anteproyecto debería haber modificado el art. 133 Ter de la
en los términos de no exigir carencia para tener derecho a la prestación por
maternidad durante las seis semanas posteriores al parto.
Por último, y como garantía del ejercicio del derecho al permiso por
maternidad/paternidad y al derecho al periodo de vacaciones, es necesario establecer
legalmente la salvaguarda del derecho a disfrutar las vacaciones en todos los casos
(incluidos aquellos en los que exista pacto colectivo entre empresa y trabajadores
30
sobre el disfrute de las vacaciones en determinadas fechas), en momento distinto al
periodo de permiso por maternidad/paternidad, cuando ambos sean coincidentes en
el tiempo.
Con ello se solventaría un grave problema con el que muchas trabajadoras se
encuentran en la práctica, quedando imposibilitadas del ejercicio del derecho a
periodo vacacional cuando éste coincide con la baja por maternidad.
6.- Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas y por despido
colectivo
El Anteproyecto de Ley no traspone correctamente lo dispuesto en la Directiva
96/34/CE.
En conexión con los párrafos tercero, cuarto y quinto del punto cuarto de este voto
particular, lo establecido por la Directiva sobre el Permiso Parental impide que el
empresario pueda proceder al despido por causas objetivas de estos trabajadores, ya
que en los supuestos de amortización del puesto de trabajo se debería ofrecer un
trabajo equivalente o similar, es decir, un puesto de trabajo del mismo grupo
profesional o categoría equivalente, por lo que este supuesto debería ser incluido en
el párrafo a) del art. 53.4
Coherentemente, también el art. 51
incluir una referencia a esta prescripción,
31
7.- Protección de la salud y la seguridad de la mujer trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en periodo de lactancia
El art. décimo del Anteproyecto recoge, siguiendo la redacción del vigente art. 26.2
de la
función de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia
en situación de riesgo, de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en
los supuestos de movilidad funcional.
Al respecto, consideramos necesario que en la decisión sobre el cambio de puesto o
función de la trabajadora, intervengan los representantes de los trabajadores, para
garantizar que dicho cambio de puesto o función se realiza de la forma más
adecuada y beneficiosa para la trabajadora a otro puesto o función compatible con
su estado.
Por otra parte, no podemos dejar de mencionar nuestra preocupación por la
modificación que realiza el Anteproyecto del art. 26.2 de la
competencias a la Mutuas para emitir el certificado en el caso de riesgo de las
trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia;
competencias que por ley podrían serles sustraídas en este caso específico para
garantizar más adecuadamente el derecho de la trabajadora.
Además, debemos insistir en el reiterado olvido de la transposición de los Anexos de
la Directiva 92/85/CEE, que contienen dos listas no exhaustivas de los agentes,
procedimientos y condiciones de trabajo a los que se refieren los arts. 4 y 6 de la
citada Directiva, que la reforma del art. 26 de la
32
8.- Prestación económica por riesgo por embarazo
El art. decimocuarto del Anteproyecto establece la prestación económica del 75% de
la base reguladora con cargo a la Seguridad Social en los casos de suspensión por
riesgo durante el embarazo, señalando que a tales efectos la base reguladora será
equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal,
derivada de contingencias comunes.
El tratamiento de esta prestación es incorrecto, en primer lugar porque se configura
equiparándola a la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes, cuando su naturaleza es bien distinta. La suspensión por riesgo no puede
ni debe tratarse como un supuesto de incapacidad temporal puesto que no lo es, y en
segundo lugar, es incorrecto porque al hacer la equiparación anteriormente
mencionada la prestación económica se fija en un 75% de la base reguladora,
cuando debería fijarse en un 100% de la misma, al tratarse de una circunstancia
derivada de la maternidad. No existe ningún motivo para darle un tratamiento
distinto al que se da a la prestación económica durante el permiso de
maternidad/paternidad, ni para penalizar la maternidad de las trabajadoras
atribuyéndole una prestación económica inferior.
9.- Otros aspectos ausentes en el Anteproyecto
Las problemáticas que se plantean en la práctica en torno a la conciliación de la vida
laboral no pueden resolverse de una manera eficaz si las políticas encaminadas a tal
fin, no contemplan de una forma global e integral todos los aspectos en los que
socialmente se han detectado determinadas carencias y necesidades, que es preciso
cubrir para facilitar una conciliación más real. Por ello consideramos que el
Anteproyecto tendría que haber contemplado o haberse acompañado del desarrollo
de las siguientes medidas:
33
· Facilitar una oferta suficiente de servicios asequibles y de calidad de escuelas
infantiles y asistencia a otras personas dependientes del entorno familiar de los
trabajadores y trabajadoras.
· Garantizar el acceso a la formación profesional y continua de los trabajadores y
trabajadoras durante los periodos de excedencias y permisos para el cuidado y
atención de responsabilidades familiares.
34
VOTO PARTICULAR PRESENTADO POR MIKEL NOVAL (ELA) Y LUIS
BURGOS (CIG) AL DICTAMEN SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY PARA
PROMOVER LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS
TRABAJADORAS.
CONSIDERACIONES GENERALES
El Anteproyecto presentado se realiza bajo el título de ?Ley para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras?. Es evidente que
en la actualidad la conciliación del empleo y la vida familiar es un problema sin
resolver, de suma importancia en la sociedad.
Este problema no sólo afecta a las personas que trabajan, sino que también, e incluso en
mayor medida, es una realidad para quienes se han visto con la obligación de optar por
desarrollar tareas domésticas de diversa índole, abandonando las posibilidades de
trabajar o de buscar un empleo
El colectivo de las mujeres es el más perjudicado, debido al desequilibrio existente en el
reparto del empleo remunerado y no remunerado, por lo que se requieren medidas que
permitan atajar esta problemática, para que la igualdad de oportunidades pase de ser una
declaración de intenciones a convertirse en una realidad.
Desde esta perspectiva, las medidas que se recogen en el Anteproyecto no cumplen con
los requisitos que la problemática actual exige. Dicho de otra manera, las expectativas
levantadas por el título del Anteproyecto no se corresponden con la parquedad de las
medidas concretas recogidas en el articulado.
35
Esto es consecuencia de que, en realidad, más que de favorecer la compatibilidad de las
tareas domésticas y laborales, el Anteproyecto se limita a incorporar, en algún caso con
un retraso excesivo, dos Directivas de ámbito de la Unión Europea.
La insuficiencia de los contenidos concretos para afrontar con la más mínima garantía
de éxito los grandes retos existentes en esta materia se desprende no sólo de la lectura
de los mismos, sino que, en cierto modo, también se puede ver al analizar el texto de la
memoria económica justificativa del Anteproyecto. En ella se constata que el coste de
estas medidas es insignificante, teniendo en cuenta, además, que en algunos de los
casos, la estimación del coste no responde a un aumento de la protección sino a otras
circunstancias.
Junto a la insuficiencia de los contenidos, destacan dos aspectos preocupantes. El
primero se refiere a que como solución a la compatibilización de la vida laboral y
familiar la opción política por la que se pronuncia el Anteproyecto es la de dar la
oportunidad a las personas que trabajan para reducir la jornada y su salario
proporcionalmente.
La extensión del empleo a tiempo parcial no es la solución, ya que de esta manera se
potencia una opción que en la práctica es llevada adelante por las mujeres, que van a
continuar desarrollando el trabajo doméstico, y, en algunos casos, trabajando a tiempo
parcial.
Además, el empleo a tiempo parcial supone reducción de jornada con reducción de
salario, repercutiendo, junto a ello, en unos menores derechos futuros de protección
social.
El segundo elemento preocupante al que nos referíamos era la ausencia de medidas de
extensión de los nuevos yacimientos de empleo. ELA y CIG creemos que ésta debería
ser la opción política por la que tendría que decantarse el Gobierno. Esta extensión de
36
los nuevos yacimientos de empleo, en concreto, y teniendo en cuenta la naturaleza del
Anteproyecto, debería producirse en los diversos servicios sociales.
Hay que recordar que a estos campos se destina muy poco dinero público, y son una de
las grandes diferencias entre el incipiente Estado de Bienestar de nuestra sociedad y el
de las sociedades más avanzadas de Europa.
La extensión de estas actividades supondría un avance real de cara a la conciliación del
empleo y las responsabilidades familiares, suponiendo, además, la externalización de
una parte del trabajo doméstico no remunerado, que en la mayoría de las ocasiones
recae sobre las mujeres. La atención a estas necesidades mediante una cobertura
profesionalizada es positiva para el conjunto de la sociedad.
En conclusión, consideramos que el Anteproyecto responde simplemente a la
transposición de dos directivas comunitarias, por lo que sugerimos que o bien se
modifique el título del Anteproyecto, para situarlo más en línea con sus contenidos, o se
opte por un desarrollo legislativo y presupuestario que dé prioridad a la extensión de los
nuevos yacimientos de empleo en el campo social, como método eficaz de conciliar la
vida laboral y familiar.
CONSIDERACIONES PARTICULARES.
Sobre el artículo segundo del Anteproyecto:
El permiso por lactancia se sigue considerando como un derecho de la trabajadora y
sólo subsidiariamente del trabajador. De este modo, si el padre trabaja y la madre no, el
padre no tiene derecho a dicho permiso. Tal situación debería ser corregida.
37
Pero, además, su duración no permite cumplir la finalidad a la que está dirigido: una
hora de ausencia al trabajo o una reducción de la jornada en media hora no resuelve
problemas de lactancia, especialmente en grandes ciudades y, al final, se convierte en un
elemento disuasorio de la contratación de mujeres, que son las que habitualmente hacen
uno de este tipo de permisos, pese a que la lactancia, en el caso de las trabajadoras, es
casi siempre artificial.
El tercer problema versa sobre el supuesto en el que la madre fallece en el parto. En ese
caso, tal como está el Anteproyecto, el padre tampoco puede hacer uso de la reducción
de jornada por lactancia.
Por otra parte, y para mejorar el texto legal, sería necesario que se dijera expresamente
que también cuando la maternidad o paternidad sea por adopción se debe tener derecho
a la hora o media hora.
Y, por último, un problema de corte valorativo: si se pretende que esta reducción de
jornada por lactancia no produzca impacto adverso en la contratación de mujeres, la
única solución es conceder simultáneamente el derecho al padre y a la madre. Sólo así
no se deincentivará, para este caso, la contratación de trabajadoras.
Sobre el artículo cuarto del Anteproyecto:
Se destina a modificar el art. 46.3, para introducir una excedencia para el cuidado de
familiares. Sin embargo, tiene un problema: pretende establecer ?como ya antes
sucedía- que la concesión de una nueva excedencia pone fin a la que se venía
disfrutando, pero no hace distingos al respecto. Y se puede producir esta situación:
38
trabajador que solicita una excedencia para el cuidado de un hijo. Al cabo de unos
meses solicita una para el cuidado de familiares de un año de duración. Resultado: se
extingue la del cuidado de hijo. ¿Pretende esto el Anteproyecto?. Si la respuesta es
afirmativa, tiene a limitar el derecho de excedencia para el cuidado de hijo.
Sobre el artículo quinto del Anteproyecto (de modificación del art. 48.4):
En relación con la suspensión por parto, existe una tendencia en la doctrina judicial (vg.,
STSJ de Madrid de 1 de julio de 1997 [Ar. 2612]) que postula conceder tan sólo el
período de seis semanas de baja obligatoria en los casos en que existe parto pero el niño
nace muerto. Por eso, parece conveniente ?parto existe siempre que el feto tenga más de
seis meses- precisar que la suspensión y el subsidio proceden con independencia de la
viabilidad del resultado del parto.
Sobre el artículo seis del Anteproyecto:
Pretende modificar, entre otras cuestiones, el apartado 2 del art. 26 de la Ley 31/1995,
de prevención de riesgos laborales y sustituir la actual redacción ?y si así lo certifique el
médico que en el régimen de la Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la
trabajadora? por ?y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de
la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional
de Salud que asista facultativamente a la trabajadora?. Esta modificación resulta
criticable. En primer lugar, porque se plantea sobre una materia totalmente ajena al
contenido del Anteproyecto de Ley, cual es la de la gestión de la asistencia sanitaria. En
segundo lugar, por innecesaria, porque es obvio que los servicios médicos de las Mutuas
realizan una actividad incluida en la acción protectora de la Seguridad Social, e
integrada en el Servicio Nacional de salud, de modo que, cuando actúen tal prestación,
39
será, de acuerdo con la redacción vigente del art. 26, el médico de la Mutua quien
certifique la repercusión negativa del trabajo en la trabajadora. Y, tercero, confusa y
discutible, pues superpone a un informe médico una certificación de servicios médicos
que burocratiza el procedimiento y, a la postre, aumenta la autonomía de
funcionamiento de las Mutuas, en cuanto el control del sistema público se aleja más del
informe médico. Por todo ello, se postula el mantenimiento de este apartado en sus
actuales términos y una más profunda reflexión sobre esta modificación.
LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS
Medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar. Paso a paso
Dpto. Documentación Iberley
14.50€
13.78€
+ Información
Comentarios de un magistrado de lo Social sobre la justicia y otros aspectos
Pedro Tuset del Pino
21.25€
20.19€
+ Información