Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 140/2022 del 28 de abril del 2022

Cuestión

Revisió d?ofici instruïda per l?Ajuntament de Girona per a declarar la nul·litat de dos acords plenaris de l?any 2009 pels quals es va disposar la desafectació i posterior permuta d?una peça de terreny municipal de 6.506 m² situada a Fontajau amb l?edifici de l?Arxiu Històric Provincial, antic convent de Sant Josep, propietat de l?Administració general de l?Estat

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 28 d?abril de 2022, amb la presidència del Sr. Albert Lamarca i Marquès, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Agustí Cerrillo i Martínez, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent la Sra. Judith Gifreu i Font, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. Per l?acord plenari de l?Ajuntament de Girona, adoptat en sessió de 12 de maig de 2009, es va aprovar que de la finca registral núm. 10.529 de Girona se segregués una peça de terreny de 6.506 m2 destinada a equipament públic, pertanyent a l?Ajuntament a títol de cessió gratuïta, segons acta de 8 de setembre de 1987. Així mateix, es va resoldre tramitar l?expedient per a declarar la innecessarietat de la llicència de parcel·lació, obrir un tràmit d?informació pública de l?expedient de desafectació de la finca, disposar la permuta d?aquesta peça de terreny amb la finca registral núm. 4.544, titularitat del Ministeri de Cultura, i donar compte de l?alienació al Departament de Governació.

Durant la informació pública posterior a l?adopció de l?acord, es va formular una al·legació, subscrita per un grup municipal de l?Ajuntament, que es va desestimar per l?acord plenari de 8 de setembre de 2009; acord que també va aprovar definitivament la desafectació i posterior permuta de les dues finques descrites.

2. Amb l?informe previ del secretari general de l?Ajuntament, de 12 de novembre de 2021, del tècnic i del cap de la Secció de Patrimoni de l?ens local, de 18 de novembre de 2021, i a proposta de la regidora delegada d?Hisenda i Règim Interior de 22 de novembre de 2021, la Junta de Govern Local, en sessió de 17 de desembre de 2021, va acordar iniciar l?expedient de revisió d?ofici corresponent d?ambdós actes municipals, per considerar-los nuls de ple dret, i atorgar el preceptiu tràmit d?audiència a la part interessada, per un termini de deu dies.

S?acredita la notificació electrònica a la Gerència d?Infraestructures i Equipaments de Cultura de l?Estat, en data 17 de desembre de 2021.

3. El 14 de gener de 2022, el tècnic i el cap de la Secció de Patrimoni van emetre un informe on conclouen que escau sol·licitar el dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora sobre l?expedient de revisió d?ofici dels acords plenaris de 12 de maig i 8 de setembre de 2009, per considerar que hi concorre la causa de nul·litat de ple dret prevista en l?article 62.1.e) de l?LRJPAC.

4. A aquest efecte, consta el certificat emès pel secretari general de l?ens local, de 21 de gener de 2022, en què indica que durant el tràmit d?audiència no s?hi van presentar al·legacions.

5. Mitjançant Decret de l?Alcaldia de 18 de gener de 2022, es va resoldre sol·licitar el dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora, suspendre el termini màxim per a resoldre el procediment i aprovar la proposta de resolució per a declarar la nul·litat dels dos acords municipals.

S?acredita la notificació electrònica del Decret, mitjançant EACAT, a la Gerència d?Infraestructures i Equipaments de Cultura de l?Estat, en data 20 de gener de 2022.

6. El 3 de febrer de 2022, l?Ajuntament va presentar davant del Departament de la Presidència, per EACAT, la sol·licitud de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora relatiu a l?expedient de revisió d?ofici dels acords plenaris de 12 de maig i 8 de setembre de 2009, i va adjuntar-hi l?expedient administratiu complet, juntament amb els seus antecedents.

7. El 16 de febrer de 2022, es va efectuar un requeriment de documentació a l?ens local, el qual es va contestar, a través d?EACAT, en data 21 de febrer de 2022.

8. El 3 de març de 2022, la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va emetre un informe favorable a la tramesa de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

9. El 4 de març de 2022, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig). A la petició, s?adjuntava una còpia de l?expedient administratiu.

10. En la sessió de 10 de març de 2022, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Se sotmet a dictamen d?aquest òrgan consultiu el procediment de revisió d?ofici instruït per l?Ajuntament de Girona per a declarar la nul·litat de ple dret dels acords presos pel Ple de la corporació municipal en dates 12 de maig i 8 de setembre de 2009, relatius a la desqualificació com a demanial del bé de titularitat municipal situat a l?illa delimitada per la rambla de Xavier Cugat, l?avinguda Amical Mauthausen, el carrer del Pont de la Barca i el carrer de Narcís Roca Farreras d?aquest municipi.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió es fonamenta en els articles 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya. Aquests articles estableixen que el dictamen de la Comissió és preceptiu en els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret que instrueixin l?Administració de la Generalitat i l?Administració local.

Així mateix, en l?article 106.1 de l?LPAC es disposa que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o bé a sol·licitud de la persona interessada, i amb el dictamen previ favorable de l?òrgan consultiu corresponent, han de declarar d?ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini corresponent, en els supòsits de nul·litat de ple dret que es recullen en l?article 47.1.

III. Normativa aplicable a la revisió d?ofici

La determinació de la normativa aplicable a la revisió d?ofici, des d?una perspectiva temporal, exigeix diferenciar el règim procedimental del règim material. Així ho ha declarat la Comissió en innumerables dictàmens (a tall d?exemple, Dictamen 273/2020).

En el cas que s?examina, el procediment es va iniciar per l?acord de la Junta de Govern Local de 17 de desembre de 2021. En conseqüència, resulta d?aplicació al procediment l?article 106.1 de l?LPAC, que preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud d?interessat, i amb el dictamen previ favorable de l?òrgan consultiu corresponent, han de declarar d?ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin exhaurit la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs. A més de les previsions de l?LPAC i la Llei 26/2010, en el cas concret de les administracions locals, l?article 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, reconeix la potestat dels ens locals per a revisar llurs disposicions, actes i acords en els termes que estableix la legislació reguladora del procediment administratiu comú.

Quant als aspectes de fons o substantius, atès que els actes objecte de revisió es van adoptar per acords plenaris de 12 de maig i 8 de setembre de 2009, el règim jurídic material relatiu a la invalidesa i, en concret, a les causes de nul·litat de ple dret, és l?establert en l?article 62 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC). No obstant això, cal fer notar que els continguts de l?article 62 de l?LRJPAC i del vigent article 47 de l?LPAC són coincidents.

IV. Consideracions formals i procedimentals

IV.1. La competència per a incoar i resoldre el procediment de revisió d?ofici

El procediment de revisió d?ofici es pot iniciar per iniciativa pròpia de l?Administració o bé a sol·licitud d?interessat (article 106.1 de l?LPAC). En el supòsit que s?analitza, el procediment de revisió dels acords adoptats pel Ple de la corporació local en dates 12 de maig i 8 de setembre de 2009 ha estat iniciat d?ofici per part de l?ens local, sense que hi consti cap petició de persona interessada.

L?article 71.1 de la Llei 26/2010 preveu que la competència per a iniciar els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret correspon a l?òrgan que els ha aprovat o dictat. En el cas que s?examina, els dos acords van ser presos pel Ple de la corporació local i correspondria a aquest òrgan incoar el procediment de revisió. Tanmateix, aquesta competència ha estat delegada pel mateix Ple, mitjançant acord de 10 de febrer de 2020, a la Junta de Govern Local, i per tant, correspon a aquest òrgan iniciar el procediment.

D?altra banda, la legislació reguladora del règim municipal comú no determina d?una manera expressa l?òrgan competent per a resoldre els procediments de revisió d?ofici dels actes nuls de ple dret dictats en seu municipal, per bé que una interpretació sistemàtica de la legislació bàsica estatal de règim local permet concloure a aquest òrgan consultiu (per tots, el Dictamen 330/2018) que la resolució dels procediments de revisió d?ofici és competència del Ple municipal, per equivalència amb l?atribució al Ple de la declaració de lesivitat dels actes anul·lables dictats per la corporació municipal (articles 22.2.k) de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local ?LRBRL?, i 52.2.k) del TRLMRLC), sens perjudici d?una possible delegació, com ha estat el cas (articles 22.4 de l?LRBRL i 52.4 del TRLMRLC).

IV.2. Temporalitat del procediment de revisió

En l?article 106.5 de l?LPAC es determina que en els procediments de revisió iniciats d?ofici, com és el cas, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s?han iniciat produeix la caducitat del procediment.

La Comissió ha destacat en diversos dictàmens (entre d?altres, dictàmens 230/2019, 291/2019, 20/2020 i 198/2020) la jurisprudència del Tribunal Suprem, que interpreta l?article 106.5 d?una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d?ofici no inclou la notificació. Aquesta referència a la doctrina jurisprudencial es pot completar amb l?esment de la Sentència 366/2020, de 12 de març, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem, dictada en el recurs núm. 846/2018, d?unificació de doctrina en relació amb la interpretació d?aquests preceptes. En el fonament jurídic 4t, lletra c), de la sentència, el Tribunal recorda que, en el cas específic del procediment de revisió d?ofici, per a determinar-ne la finalització cal tenir en compte la data de la resolució, i no la data de la notificació.

El termini màxim de resolució dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre quan s?hagi de sol·licitar informes preceptius a un òrgan de la mateixa administració o d?una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s?ha de comunicar als interessats, i la recepció de l?informe, que també se?ls ha de comunicar. El termini màxim de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos. Per al supòsit de no haver-se rebut l?informe en el termini indicat, el procediment ha de prosseguir (article 22.1.d) de l?LPAC). L?article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, estableix que l?òrgan que tramita el procediment, si el dictamen te? caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment ?com és el cas de la revisió d?ofici?, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n?emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre?l.

En el cas present, el procediment es va iniciar per l?acord de la Junta de Govern Local de 17 de desembre de 2021 i, pel Decret de l?Alcaldia de 18 de gener de 2022, es va acordar suspendre el procediment fins que la Comissió Jurídica Assessora no n?emetés el dictamen corresponent. Consta la notificació electrònica a l?interessat, això és, el Ministeri de Cultura, de 20 de gener de 2022.

Per això, en el moment en què s?emet aquest Dictamen, no s?ha superat el termini per a dictar la resolució i, per tant, no s?ha produït la caducitat del procediment.

IV.3. La conformació de l?expedient

En el supòsit objecte de dictamen, la conformació de l?expedient és correcta, atès que està indexat, numerat i ordenat cronològicament (art. 46.2 i 56.2 de la Llei 26/2010 i 70.2 de l?LPAC). A més, s?han adjuntat totes les actuacions anteriors de què porta causa, de manera que s?ha complert el que es disposa en l?article 27.3 del Reglament d?organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril, que estableix que ?Les peticions de dictamen relatives a altres procediments administratius han d?anar acompanyades [?] de tot l?expedient administratiu i, si s?escau, dels expedients anteriors que en portin causa [...]?.

IV.4. La tramitació del procediment de revisió

De l?expedient resulta que s?ha respectat d?una manera completa el compliment substancial dels tràmits propis del procediment de revisió d?ofici.

Amb l?informe jurídic previ del secretari general i del tècnic i del cap de la Secció de Patrimoni de l?Ajuntament de Girona, consta que la regidora delegada d?Hisenda i Règim Interior va proposar, en data 22 de novembre de 2021, iniciar el procediment de revisió d?ofici dels dos acords municipals, el qual es va adoptar unànimement per acord de la Junta de Govern Local en sessió de 17 de desembre de 2021. En l?acord es concedia un termini d?audiència de deu dies al Ministeri de Cultura com a òrgan interessat en l?expedient i en consta la notificació al Ministeri a través del portal interadministratiu EACAT i SIR.

Posteriorment, es va incorporar a l?expedient un nou informe del tècnic de Patrimoni i del cap de la Secció, de data 14 de gener de 2022, en què feien constar que no s?havien presentat al·legacions en el tràmit d?audiència; circumstància que va certificat el secretari general en data 21 de gener de 2022.

Mitjançant Decret d?Alcaldia de data 18 de gener de 2021, es va resoldre sol·licitar el dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora, suspendre el termini per a resoldre l?expedient fins a l?obtenció de l?esmentat dictamen i aprovar la proposta de resolució. Consta que aquest decret va ser notificat telemàticament a l?Administració general de l?Estat.

Finalment, en data 3 de febrer de 2022, la petició de dictamen i l?expedient de revisió d?ofici van tenir entrada en el Departament de la Presidència, que va emetre l?informe favorable corresponent i va derivar la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.

V. Supòsit fàctic en què s?emmarca el procediment de revisió d?ofici objecte de dictamen

De la documentació incorporada a l?expedient es desprèn, en síntesi, el següent:

El Ple de la corporació municipal va acordar, amb dates 12 de maig ?en aquest cas condicionada al fet que no es presentessin al·legacions en el tràmit d?informació pública? i 8 de setembre de 2009, l?alteració de la qualificació jurídica demanial de la finca de propietat municipal de 6.506 m2, a fi de possibilitar una permuta de finques amb l?Estat.

En concret, per l?acord plenari adoptat en sessió de 12 de maig 2009, es va resoldre, per aquest ordre, segregar de la finca registral núm. 10.529 de Girona (secció 5a, volum 2.530, llibre 165, foli 60 del Registre de la Propietat, núm. 4, de Girona), amb una superfície registral de 9.393 m2 i planimètrica de 7.790 m2, una peça de terreny de 6.506 m2 de superfície destinada a equipament públic i que pertanyia a l?Ajuntament de Girona a títol de cessió gratuïta, segons acta de 8 de setembre de 1987 ?mentre que els 1.284 m2 restants es mantenien de propietat municipal?; declarar la innecessarietat de la llicència de parcel·lació i sotmetre al tràmit d?informació pública l?expedient de desafectació per un termini de vint dies; disposar la permuta d?aquesta finca amb la finca registral núm. 4.544, titularitat del Ministeri de Cultura; atorgar la conformitat amb les valoracions dels immobles permutats, amb renúncia de la compensació en metàl·lic de l?excés valoratiu en la quantia de 2.035 euros que en resulta a favor de l?Ajuntament de Girona; donar compte de l?alienació en permuta al Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya, i delegar a la Junta de Govern Local els actes d?alienació i gravamen d?aquest immoble.

Durant la informació pública es va formular una al·legació, subscrita per un dels grups municipals de l?Ajuntament, per la qual consideraven vulnerats els articles 210.1 del TRLMRLC i 47, apartats primer i segon, de l?RPEL, en no haver-se acreditat l?equivalència de valors entre els dos immoble objecte de permuta i la compensació econòmica corresponent a favor de l?Ajuntament. L?al·legació es va desestimar per l?acord plenari de 8 de setembre de 2009, acord que també va aprovar definitivament la desafectació i posterior permuta de la finca municipal de 6.506 m2 amb la finca titularitat de l?Administració general de l?Estat, que consta d?una superfície construïda total de 4.260,98 m2.

En el moment d?acordar-se?n la desafectació, la finca objecte d?ambdós acords plenaris estava qualificada pel planejament vigent com a sistema d?equipaments (clau E), qualificació que manté avui. En concret, el Pla especial de millora urbana (PEMU) del sector Fontajau, redactat per l?Incasòl i aprovat definitivament per la Comissió Provincial d?Urbanisme de Girona el 2 de novembre de 1983, qualifica el terreny com a sistema d?equipaments comercial. Aquesta qualificació es va incorporar posteriorment al PGOU i que s?ha mantingut d?una manera continuada fins al vigent PGOU, aprovat definitivament per resolució del conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 28 de febrer de 2002.

L?Ajuntament inicia el procediment de revisió d?ofici d?ambdós acords en atenció a la desafectació improcedent mitjançant expedient individualitzat de la parcel·la i al caràcter inalienable de la finca de titularitat municipal de 6.506 m2.

VI. Consideracions sobre el fons de la qüestió

L?Ajuntament, després de fer referència als dos acords municipals, al règim urbanístic de la parcel·la de 6.506 m2 ?sistema d?equipaments (clau E)? i a la naturalesa dels béns demanials, considera que la finca resta afectada urbanísticament a una finalitat pública i, per tant, conserva sense alteració la consideració com a bé de domini públic. En la mesura que la finca és titularitat de l?Ajuntament i està afecta a una finalitat pública pel PGOU, li és d?aplicació el règim jurídic especial propi dels béns de domini públic.

En aquest sentit, l?ens local manifesta que, per a la desafectació de l?esmentada finca, hauria estat necessari tramitar la modificació corresponent del PGOU i que, en la seva Memòria, quedés acreditada l?oportunitat i la conveniència de la desafectació i el manteniment de les reserves que preveu el TRLUC per al sistema d?equipaments.

L?Ajuntament es remet a diferents pronunciaments judicials que conclouen que no es pot procedir a desafectar d?una manera individualitzada un bé de domini públic mitjançant la tramitació de l?expedient corresponent quan l?afectació del bé deriva del mateix planejament urbanístic. Per tant, en la proposta de resolució es considera que, si es formalitzés la permuta acordada pel Ple de la corporació, aquesta resultaria contrària a l?ordenament jurídic, puix que la finca de 6.506 m2 de titularitat municipal i qualificada pel planejament com a sistema d?equipaments (clau E) era inalienable. Així mateix, en la proposta s?afirma que també hauria de procedir-se a rectificar la fitxa de l?inventari municipal, en la qual s?atorga al bé la naturalesa de patrimonial, tot tenint en compte la força normativa de l?instrument de planejament general i el caràcter vinculant de l?esmentat instrument per a la mateixa corporació municipal.

Pel que fa a la causa de nul·litat de ple dret dels dos actes, l?Ajuntament manté que la desafectació s?ha realitzat sense seguir el procediment establert, de manera que hi concorre la causa prevista en l?article 62.1.e) de l?LRJPAC (actual article 47.1.e) de l?LPAC).

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. El caràcter excepcional de la revisió d?ofici

Com ha assenyalat aquest òrgan consultiu, la potestat de revisió d?ofici és una manifestació del privilegi de l?autotutela administrativa i permet expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten especialment vicis de legalitat. Es tracta d?una tècnica excepcional, contrària al principi d?intangibilitat dels actes administratius, i com a tal s?ha d?analitzar des dels aspectes formals i materials (per tots, Dictamen 290/2018). La naturalesa excepcional de la potestat de revisió d?ofici guarda coherència amb el caràcter també excepcional de la figura de la nul·litat de ple dret dins de la institució de la invalidesa, atès que, en el dret administratiu, la regla general és l?anul·labilitat dels actes administratius contraris a l?ordenament jurídic. Per això, la nul·litat absoluta només és procedent en els casos expressament previstos en la llei (per tots, dictàmens 312/2018, 290/2018 i 69/2019).

Del caràcter excepcional de la potestat administrativa de revisió d?ofici es deriven un seguit de conseqüències. En primer lloc, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits expressament previstos en l?ordenament jurídic. En segon lloc, s?ha de dur a terme una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l?abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l?apreciació en el cas concret. En efecte, la salvaguarda del principi de seguretat jurídica i la necessària estabilitat dels actes administratius i de les relacions jurídiques que se?n deriven imposen una interpretació acurada i estricta dels vicis de nul·litat, de manera que s?impedeixi la desnaturalització de la figura de la nul·litat absoluta. En tercer lloc, la declaració de nul·litat que comporta la revisió exigeix de l?Administració una justificació adequada, de manera que només és possible després d?una anàlisi congruent i un raciocini i reflexió basats en els antecedents de fet i el dret aplicable. En quart lloc, el caràcter excepcional de la revisió d?ofici també implica emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades. En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s?ha d?adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d?ofici.

A l?últim, la Comissió ha recordat l?existència de límits legals a l?exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l?article 110 de l?LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d?accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes resulti contrari a l?equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (entre d?altres, dictàmens 314/2018, 329/2018 i 379/2019).

VII.2. Anàlisi de la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret invocada

La Comissió ha recordat sovint la necessitat que la causa de nul·litat invocada en el procediment de revisió d?ofici estigui clarament determinada (entre d?altres, dictàmens 55/2020 i 125/2021). En rigor, aquesta exigència de ?determinació? es tradueix en un doble requisit, el d?identificar suficientment i de motivar adequadament l?existència de la causa de nul·litat (dictàmens 73/2016 , 29/2020 i 55/2020). Cal advertir, en aquest punt, que es tracta de dues condicions diferents, encara que complementàries: no n?hi prou amb identificar la causa, sinó que, a més, cal motivar-ne la concurrència en el cas concret.

En el cas que s?examina, l?Ajuntament ha identificat clarament la causa de nul·litat de ple dret dels dos actes municipals en la lletra e) de l?article 62.1 de l?LRJPAC, que preveu que són nuls de ple dret els actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert. Així, doncs, caldrà analitzar tot seguit, sobre la base dels informes tècnics i jurídics emesos i de la resta de documentació incorporada a l?expedient, si els acords plenaris de 12 de maig i 8 de setembre de 2009 incorren, com proposa l?ens local, en la causa de nul·litat de ple dret esmentada pel fet d?haver comportat la desafectació d?una peça de terreny que segons el planejament estava qualificada com a sistema d?equipaments i, per tant, tenia naturalesa de bé demanial.

En relació amb aquesta causa de nul·litat, escau recordar que la Comissió ha manifestat que tant la doctrina com la jurisprudència han considerat que la previsió de nul·litat de l?article 47.1.e) de l?LPAC (antic 62.1.e) de l?LRJPAC), per raó de la manca total i absoluta del procediment, es produeix quan un acte es dicta bé sense seguir cap procediment, bé mitjançant un iter procedimental diferent del previst legalment, o bé quan s?omet un tràmit essencial del procediment (sentències del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, de 19 de març de 2001 (rec. 6553/1995), FJ 4 in fine, i de 31 de març de 2000 (rec. 2727/1994), FJ 3). Aquesta causa, per tant, engloba els supòsits d?omissió de tràmits procedimentals essencials de tal gravetat que impedeixin el naixement vàlid d?un acte jurídic administratiu o bé l?error de procediment. Aquest òrgan consultiu s?ha pronunciat en el mateix sentit en diversos dictàmens (205/2013, 364/2013, 68/2014, 233/2014, 31/2015, 69/2015, 154/2015, 318/2015, 44/2019, 95/2019, 333/2019, 29/2020, 251/2021 i 20/2022, entre d?altres).

Dit això, convé examinar si el procediment que s?ha seguit per a desafectar el bé de titularitat municipal, consistent en un solar que té naturalesa demanial, es va subjectar als tràmits previstos legalment.

L?Ajuntament de Girona i el Ministeri de Cultura van acordar realitzar una permuta de finques, atesa la situació de saturació tècnica i espacial que presentava l?Arxiu Històric Provincial de Girona, de titularitat estatal, i allotjat en l?antic convent de Sant Josep de Girona, situat a la plaça de Sant Josep, núm. 1, amb una superfície construïda de 4.260,98 m2 i útil de 1.527,77 m2. Més concretament, en el marc de les negociacions entre, d?una part, la Direcció General de Patrimoni i la Gerència d?Infraestructures i Equipaments de Cultura de l?Estat, i, d?una altra, l?Ajuntament, es va acordar subscriure un conveni per a permutar, prèvia desafectació, un solar de titularitat municipal situat a l?illa delimitada per la rambla de Xavier Cugat, l?avinguda d?Amical Mauthausen, el carrer del Pont de la Barca i el carrer de Narcís Roca Farreras ?terreny en el qual la Direcció General del Llibre, Arxius i Biblioteques del Ministeri de Cultura tenia pensat ubicar la nova seu de l?Arxiu? per l?edifici de titularitat estatal. D?acord amb la certificació registral de 19 de setembre de 2006, el solar objecte de la permuta estava classificat en el PEMU com a finca urbana, situada en el terme municipal de Girona, amb destinació a equipament comercial. Consta que l?Ajuntament en tenia el ple domini per cessió urbanística, per bé que s?establia una càrrega per la qual qualsevol modificació en l?afecció de destí de la finca donaria lloc a reversió en favor del cedent, que és l?Incasòl. La condició resolutòria que gravava la finca registral es va cancel·lar el 4 de desembre de 2006 ?a petició del director d?aquest organisme, de data de 6 de novembre de 2006?.

Mitjançant els acords adoptats pel plenari municipal en sessions de dates 12 de maig i 8 de setembre de 2009 es va aprovar la desafectació demanial i la permuta posterior d?una part de la finca propietat de l?Ajuntament, qualificada urbanísticament com a sistema d?equipaments comunitaris (clau E), en un total de 6.506 m2, ?exclusivament per promoure la permuta o transmissió del domini, continuant la qualificació jurídica-demanial conferida pel Pla general d?ordenació urbana?.

La Comissió s?ha pronunciat recentment sobre la naturalesa dels béns de domini públic en el Dictamen 65/2022. El particular règim jurídic dels béns públics locals és definit per la legislació especial que els resulta d?aplicació (per exemple, la urbanística) i, a manca d?aquesta, bàsicament per la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques (disposició final segona de l?LPAP) i determinats preceptes del Reial decret 1373/2009, de 28 d?agost, pel qual s?aprova el Reglament general de la Llei esmentada, i del Reial decret 1372/1986, de 13 de juny, pel qual s?aprova el reglament de béns de les entitats locals, l?LBRL, el TRLMRLC, el Decret 336/1988, de 17 d?octubre, pel qual s?aprova el Reglament de patrimoni dels ens locals de Catalunya (RPEL) i les ordenances locals, si escau. De conformitat amb el referit marc legal, són béns demanials els que la llei declari amb aquest caràcter, els afectes a l?ús públic, els afectes als serveis públics dels ens locals i els drets reals sobre béns d?altres persones quan siguin d?utilitat per als béns anteriors o per a la consecució de fins d?interès públic (articles 5 de l?LPAP, 79.2 de l?LBRL, 201 del TRLMRLC i 3-5 de l?RPEL), mentre que els béns patrimonials o de domini privat es determinen en negatiu, com els que no tenen caràcter demanial (article 8 de l?RPEL). Els béns de domini públic, mentre conservin aquest caràcter, són inalienables, inembargables i imprescriptibles i, per tant, no es poden adquirir per usucapió (article 7 de l?RPEL).

L?alteració de la qualificació jurídica dels béns dels ens locals requereix un expedient en el qual s?acreditin l?oportunitat i la legalitat del canvi d?afectació, i la competència per a resoldre?l és del plenari municipal, amb caràcter indelegable (articles 22.2.l) i 22.4 de l?LBRL, 52.2.l), 52.4 i 204 del TRLMRLC i 20 de l?RPEL). Més enllà dels béns de domini públic que ho són per naturalesa, en atenció a les seves característiques físiques (així, en tot cas, els que preveu l?article 132 CE, com són les platges o el mar territorial), l?afectació de béns a usos o serveis públics ha de ser expressa, si bé també s?admet que l?adscripció a una finalitat pública es pugui produir d?una manera automàtica en els supòsits previstos legalment (article 66.1 de l?LPAP), tal com succeeix amb motiu de l?aprovació definitiva de plans urbanístics i dels projectes d?obres i serveis (articles 204.2.a) del TRLMRLC i 21.1.a) de l?RPEL) o, fins i tot, de facto o sense necessitat d?acte formal (afectació implícita o presumpta) en relació amb els béns adquirits per usucapió (articles 21.2 de l?RPEL i 204 del TRLMRLC). Pel que fa a la gestió i administració dels béns de domini públic, són d?aplicació uns principis jurídics que tenen com a finalitat garantir que aquests serveixen a l?ús o servei públic als quals estan afectats i, si bé és possible, a través de diversos títols administratius i negocis jurídics, permetre l?ús dels béns de domini públic per part de tercers, en cap cas se?n pot traslladar la titularitat, si prèviament no es procedeix a desafectar-los, desvinculant el bé de domini públic de l?ús general o servei públic al qual es troba afectat. En el Dictamen 179/2019, la Comissió s?ha pronunciat en els termes següents: «En relació amb els béns de domini públic, la cessió (o alienació a través d?un altre negoci jurídic) només es pot produir si, prèviament, se n?efectua la desafectació, això és, la desvinculació del bé demanial de l?ús o servei públic al qual es troba afectat (art. 69 LPAP), de tal manera que passi a ser patrimonial, ?degradant-se? així la seva condició (STS de 25 d?abril de 1996, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta)».

L?aprovació definitiva i publicació subsegüent del planejament urbanístic té conseqüències significatives en la qualificació jurídica dels béns, per raó tant de la vinculació (afectació) o desvinculació (desafectació) a una finalitat d?ús o servei públic, com de l?alteració del seu destí o titularitat (mutació demanial objectiva i subjectiva). Ja s?ha dit que l?afectació de béns s?entén efectuada automàticament ?o implícitament? amb l?aprovació definitiva de l?instrument de planejament que correspongui ?més correctament, atesa la naturalesa reglamentària dels plans urbanístics, amb la publicació al butlletí oficial corresponent, segons l?article 106.2 del TRLUC?. La qüestió que es planteja en aquest expedient és si la desafectació d?un bé demanial, per tal d?adquirir la condició de bé patrimonial, s?ha d?articular mitjançant la subjecció al procediment legalment establert (desafecció expressa) o mitjançant la modificació del planejament urbanístic (desafectació implícita). Cal advertir que, molt probablement, la fórmula idònia per a articular la transmissió de titularitat entre l?Administració general de l?Estat i l?ens local hauria estat la mutació demanial subjectiva, per canvi de titularitat del bé immoble; tanmateix, l?any 2009, aquesta via només estava prevista per als béns estatals (art. 71 de l?LPAP), però no en l?àmbit local (actualment, art. 216.bis del TRLMRLC). L?Ajuntament fonamenta la iniciació del procediment de revisió d?ofici en el fet que aquesta desafectació s?havia d?haver dut a terme a través de l?alteració del contingut del PGOU de Girona.

La legislació de patrimoni preveu com una excepcionalitat la desafectació implícita o tàcita de béns, essent la desafectació expressa la regla general (articles 69 de l?LPAP i 8 de l?RBEL, que, no obstant això, no tenen caràcter bàsic). En el mateix sentit, i a diferència del que succeeix amb l?afectació implícita dels béns demanials, no hi ha cap precepte en l?RPEL que en prevegi explícitament la desafectació mitjançant l?aprovació del planejament. Pel que fa a la desafectació expressa dels béns demanials, aquesta requereix un expedient individualitzat en què s?acreditin l?oportunitat i la legalitat del canvi d?afectació, que s?haurà d?aprovar per acord del Ple, amb el vot favorable de la majoria absoluta del nombre legal de membres de la corporació, i amb la informació pública prèvia per un termini de quinze dies (articles 204 del TRLMRLC i 20.2 de l?RPEL). Aquesta competència és de caràcter indelegable (articles 22.2.l) i 22.4 de l?LBRL i del TRLMRLC i 20 de l?RPEL) i requereix informe previ de la secretària general i de l?interventor de l?Ajuntament de Girona, d?acord amb l?article 179.1.b) del TRLMRLC. Així mateix, l?article 205 del TRLMRLC preveu un supòsit de desafectació ?aparentment? tàcita en disposar que es pot procedir a la desafectació de béns de domini públic si no s?han utilitzat en el sentit de la seva afectació pública durant un període de vint-i-cinc anys. Tanmateix, en aquest cas, s?exigeix la constatació expressa de la desafectació mitjançant un acord plenari adoptat per majoria simple. Cal assenyalar com a dades rellevants que el PEMU, pel qual es va afectar la finca objecte de permuta al sistema d?equipament comercial, es va aprovar definitivament l?any 1983; que aquesta afectació a sistema d?equipaments es va incorporar al PGOU, que es mantenia en el moment d?acordar-se la desafectació demanial ?setembre de 2009?, i que no consta que en la finca s?hagués prestat cap servei vinculat a un equipament municipal. Entre ambdues dates van transcórrer més de vint-i-cinc anys i no consta en l?expedient ni en les certificacions registrals que el solar permutat disposés de cap construcció destinada a equipament públic que prestés servei, la qual cosa hauria permès aplicar les previsions d?aquest precepte, sens perjudici de la posterior adaptació del PGOU a la nova realitat.

Està fora de dubte que, d?igual manera que el planificador municipal està facultat per a afectar un terreny a una finalitat pública, també pot alterar-ne motivadament la qualificació jurídica, mitjançant una desafectació implícita per raó de la modificació de l?ordenació urbanística inicialment prevista ?per exemple, traslladant a una altra finca del mateix àmbit d?actuació el particular sistema urbanístic (espais lliures, equipaments, comunicacions) inicialment ubicat en el terreny que, amb la nova ordenació, ara té reconegut un aprofitament urbanístic privat?, tot garantint el compliment dels estàndards urbanístics que s?exigeixen en la legislació urbanística en funció de la classificació i la qualificació urbanístiques del sòl. En l?informe jurídic emès el 2 de febrer de 2022, s?afirma que si l?adscripció d?un bé a una finalitat pública es fa mitjançant un instrument de planejament, la seva desafectació requereix aprovar i publicar la modificació del pla i que, mentre aquesta no es produeixi, el bé es manté afectat a la finalitat pública, sense que es pugui desafectar mitjançant la tramitació de l?expedient individualitzat previst en la legislació patrimonial. L?argumentació se sosté en els termes següents, distingint entre una desafectació jurídica automàtica ?vinculada a la modificació del pla? i una altra de material, diferida en el temps ?vinculada a l?execució del pla?: ?Aquesta innecessarietat de tramitació posterior d?un expedient individualitzat per a la desafectació del be té com a finalitat facilitar l?execució de les determinacions del planejament urbanístic, es a dir, l?alteració de la qualificació jurídica del bé es produeix automàticament, sens perjudici que aquesta alteració no comportarà de manera automàtica que els béns deixin d?estar afectes al servei públic, que requerirà l?execució de les determinacions del planejament, i per tant, el cessament en la prestació del servei, en definitiva, que aquesta alteració automàtica de la qualificació jurídica té com a finalitat facilitar-ne l?execució de les determinacions del planejament, i per tant, no ser necessària la tramitació d?un expedient per alterar la qualificació jurídica del bé, si bé la desafectació efectiva es produirà quan es deixi de prestar el servei al qual estava afecta el bé o cessi l?ús públic.

Ara bé, la desqualificació jurídica d?un bé de domini públic mitjançant la tramitació del corresponent expedient de manera individualitzada en els termes que preveu la legislació patrimonial no comportarà implícitament la modificació del corresponent instrument de planejament urbanístic quan l?afectació del bé al domini públic ha vingut determinada pel propi instrument de planejament urbanístic, sinó que el bé continuarà gaudint de la mateixa naturalesa de domini públic en tant en quan no es dugui a terme la modificació de l?afectació urbanística de l?immoble, no podent per tant alterar-se la qualificació jurídica mitjançant un acte administratiu exprés de desafectació [?]. En definitiva, un acte administratiu exprés de desafectació derivat de la tramitació del corresponent expedient individualitzat no pot modificar la regulació que conté una norma de naturalesa reglamentària, so pena de comportar una reserva de dispensació contrària al principi d?inderogabilitat singular dels reglaments?.

En conseqüència, s?afirma que la qualificació de la finca com a sistema d?equipaments (clau E) no ha variat i manté el seu caràcter demanial pel fet d?haver-se tramitat un expedient individualitzat previst en la legislació patrimonial en comptes d?una modificació de planejament urbanístic. L?informe i la proposta de resolució municipals es remeten a diferents pronunciaments judicials que examinen uns supòsits pràcticament idèntics (la desafectació del subsol mitjançant expedient individualitzat) i que, al seu parer, avalen aquest raonament. Així, la Sentència 817/2002, de 30 d?octubre, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya?que reprodueix les consideracions recollides en la Sentència núm. 244/1998, d?11 de març, de la mateixa Sala i Secció? estableix que:

?El acuerdo impugnado tiene un alcance bien distinto a cuanto hasta ahora se ha expuesto, puesto que no se limita a establecer una afectación secundaria y compatible con el destino que el Plan [?] atribuye a los inmuebles de autos, sino que se procede a la alteración de la calificación jurídica de dichos terrenos, mediante su desafectación e inscripción en el inventario municipal como bienes patrimoniales.

Dicha alteración no resulta jurídicamente admisible, puesto que la afectación de los terrenos resulta del propio Plan urbanístico, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1.a) del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, en relación con el artículo 188.2.a) de la Ley Municipal y de Régimen Local, y el subsuelo ostenta la misma naturaleza que el suelo, en los términos antes señalados.

En caso contrario, se verían comprometidas las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan al demanio, pues de admitirse que el subsuelo de los bienes inmuebles de dominio público puede ser considerado como bien patrimonial, nada impediría su enajenación a terceros, de lo que resultaría una inadmisible estratificación de la propiedad del suelo, en la que la titularidad del subsuelo, substrato natural de los espacios públicos, correspondería a particulares.

Como consecuencia de todo ello debe concluirse que, en tanto no se modifique la afectación urbanística de los inmuebles de autos, no resulta ajustada a Derecho la alteración de la calificación jurídica del subsuelo.?

La sentència esmentada comença per declarar la impossibilitat de destinar el subsol d?un espai lliure d?ús públic (bé demanial) a finalitats públiques incompatibles amb el destí principal que el planejament li atribueix ?com és, en el cas examinat, la seva desafectació i conversió en bé patrimonial mentre, simultàniament, es manté la demanialitat de l?espai públic?, ja que aquesta acció possibilitaria la transmissió de la titularitat del subsol a particulars i es produiria el que el Tribunal qualifica com a ?una inadmisible estratificación de la propiedad del suelo?; i, a fi d?impedir que el subsol tingui una qualificació jurídica diferent del bé immoble al qual dona suport, es conclou que ?en tanto no se modifique la afectación urbanística de los inmuebles de autos, no resulta ajustada a Derecho la alteración de la calificación jurídica del subsuelo?. Tanmateix, resulta molt més interessant el pronunciament final de la sentència, quan afirma que: «tampoco puede compartirse la argumentación de los demandados, en el sentido de que puede prescindirse de la modificación del Plan General para proceder a la desafectación, de modo que ?la norma especial (que es el expediente individual) modifica la norma general, el Planeamiento, en su ámbito? (sic). Con ello se desconoce que el expediente de alteración de la calificación jurídica de los bienes municipales finaliza con un acto administrativo concreto, del que no cabe predicar la fuerza normativa del planeamiento urbanístico, cuya naturaleza reglamentaria no es necesario recordar.

En consecuencia, mal puede aceptarse que queden obviadas las previsiones del Plan General mediante un expediente de desafectación, lo cual constituiría una reserva de dispensación contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.»

Convé ressaltar que la formulació i aprovació dels instruments de planejament és una mostra paradigmàtica de l?anomenat urbanisme estàtic, en la mesura que, malgrat que el contingut del pla roman inalterable ?llevat de les alteracions més o menys puntuals que són producte del ius variandi del planificador?, en la realitat se succeeixen sense interrupció les transformacions del sòl, de manera que és habitual que, amb el pas del temps, la majoria de terrenys classificats en el pla com a sòl urbanitzat hagin adquirit en la pràctica la condició de sòl urbà consolidat. No obstant això, com s?ha dit, els béns públics i, en particular els demanials gaudeixen d?un règim jurídic particular que els atorga prerrogatives i unes majors garanties de protecció. Per aquest motiu, les alteracions de la qualificació jurídica d?aquests béns han de reflectir-se en el planejament urbanístic, general o derivat, a través del procediment de modificació puntual, que es correspon amb l?aprovació ex novo de les figures de planejament establertes en l?article 96 del TRLUC. És evident que, en tant que disposició de caràcter general, la tramitació de la modificació del PGOU ofereix un procediment més garantista que no es constreny a la desafectació ?implícita? de la finca en qüestió i a la seva necessària motivació en la Memòria, sinó que aborda també el manteniment de la reserva que la legislació urbanística exigeix en relació amb el sistema d?equipaments.

Produït el cessament de la demanialitat, el bé patrimonial podia haver estat objecte de permuta, essent una exigència prèvia la tramitació d?un expedient per tal d?acreditar la necessitat o la conveniència d?efectuar-la (articles 47 de l?RPEL i 210 del TRLMRLC). No obstant això, conformement a la jurisprudència esmentada, la finca objecte de permuta no hauria adquirit mai la condició de bé patrimonial, de tal manera que no se?n podria transmetre la titularitat (atès el caràcter inalienable dels béns demanials) ni tampoc formalitzar la permuta (atès que és una forma de transmissió restringida als béns que tenen la condició de patrimonials). Així mateix, caldria procedir correlativament a rectificar la fitxa de l?Inventari general de béns i drets en els termes indicats, això és, canviar la qualificació del bé de patrimonial a demanial (articles 32 de l?LPAP i 222 del TRLMRLC).

En el cas que s?examina, l?afectació de la peça de terreny objecte d?ambdós acords municipals està determinada per la tramitació i aprovació del corresponent instrument de planejament urbanístic, que la qualifica com a sistema d?equipaments (clau E); planejament al qual tant els particulars com les administracions públiques resten subjectes (articles 106.2 del Text refós de la Llei d?urbanisme de Catalunya (TRLUC) i 21.1.a) de l?RPEL). Per aquesta raó, com argumenta l?ens local sobre la base de la jurisprudència aportada, aquesta afectació efectuada automàticament amb l?aprovació definitiva del planejament (article 204.2.a) del TRLMC) només pot ser alterada pel mateix planificador sense que sigui adequat tramitar un expedient individualitzat d?alteració de la qualificació jurídica del bé. A la vista de l?exposat, aquesta Comissió comparteix el parer de l?Ajuntament segons el qual ambdós acords són nuls de ple dret per haver-se adoptat prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert (article 62.1.e) de l?LRJPAC). I és que, en el present cas, es va tramitar, com ja s?ha vist, un expedient individualitzat d?alteració de la qualificació jurídica del bé que resultava inadequat en la mesura que la desafectació del bé demanial havia de dur-se a terme mitjançant la tramitació d?una modificació del planejament urbanístic.

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre la revisió d?ofici instruïda per l?Ajuntament de Girona per a declarar la nul·litat de dos acords plenaris de l?any 2009 pels quals es va disposar la desafectació i posterior permuta d?una peça de terreny municipal de 6.506 m² situada a Fontajau amb l?edifici de l?Arxiu Històric Provincial, antic convent de Sant Josep, propietat de l?Administració general de l?Estat.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga