Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 219/2022 del 16 de junio del 2022

Cuestión

Revisió d?ofici instruïda per un ajuntament per a declarar la nul·litat de ple dret parcial de tres acords del Ple municipal dels anys 2015 i 2018, sobre l?aprovació del règim d?assistències dels membres electes, i dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament derivats dels acords esmentats

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 16 de juny de 2022, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Agustí Cerrillo i Martínez, Mercè Corretja i Torrens, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Montserrat Peretó Garcia, Joan Ridao i Martín, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent el Sr. Lluís Maria Corominas i Díaz, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 17 de desembre de 2021, el director de l?Oficina Antifrau de Catalunya (OAC) va emetre informe raonat en el marc de les actuacions d?investigació núm. X instades en un ajuntament en què després de posar de manifest irregularitats en el cobrament d?assistències per concurrència a òrgans col·legiats per part de membres electes instava l?Ajuntament a iniciar un procediment de revisió d?ofici per a declarar la nul·litat parcial de ple dret de tres acords plenaris, dos de l?any 2015 i un de l?any 2018, que van aprovar el règim d?assistències dels membres electes, així com dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament derivats d?aquests acords, sobre la base de la causa de nul·litat prevista en l?article 62.1.a) de la Llei 30/1992, actual article 47.1.a) de la Llei 39/2015.

2. El 18 de gener de 2022, el secretari municipal va emetre un informe en què posava de manifest que, tot i no compartir les consideracions jurídiques de l?OAC per les raons que adduïa i considerar que els actes qüestionats s?ajustaven a la legalitat per donar compliment al requeriment rebut i en virtut dels principis de seguretat jurídica i de prudència, considerava procedent incoar un procediment de revisió d?ofici en els termes indicats per l?OAC.

3. El 27 de gener de 2022, el Ple de l?Ajuntament va acordar incoar un procediment de revisió d?ofici per a declarar la nul·litat parcial de ple dret de tres acords del Ple de l?Ajuntament, dos de l?any 2015 i un de l?any 2018, sobre règim d?assistències als membres de la corporació per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats, transcrits en la part expositiva, sobre la base de la causa de nul·litat de l?article 62.1.a) de la Llei 30/1992. En el mateix acord s?acordava atorgar el tràmit d?audiència a les dues persones interessades.

4. Per oficis de 28 de gener de 2022, signats pel secretari es va notificar l?acord d?incoació a les persones interessades.

5. El 17 de febrer de 2022, els interessats van presentar un escrit conjunt d?al·legacions en què consideraven que no hi concorria la causa de nul·litat en què es fonamentava el procediment de revisió i sol·licitaven l?arxivament de l?expedient o, subsidiàriament, que es declarés l?existència de límits a l?exercici de la potestat de revisió. Amb l?escrit aportaven diversa documentació, la qual sol·licitaven que s?incorporés com a prova documental en l?expedient.

6. L?1 de març de 2022, el secretari va signar l?informe valoratiu de les al·legacions presentades pels interessats que estimava íntegrament i proposava no declarar la nul·litat parcial de ple dret dels acords del Ple de l?Ajuntament esmentats, en considerar que no hi concorria la causa de nul·litat de ple dret de la lletra a) de l?article 62.1 de l?LRJPAC, i assenyalava que la no declaració parcial de nul·litat de ple seria acordada pel Ple únicament en el cas que el dictamen de la Comissió Jurídica fos també desfavorable.

7. El 2 de març de 2022, la persona que ocupava la primera tinència d?alcaldia va signar la proposta de resolució que en els termes proposats en l?informe de Secretaria proposava estimar les al·legacions formulades pels interessats i no declarar la nul·litat parcial de ple dret dels acords del Ple de l?Ajuntament esmentats en no estimar la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de la lletra a) de l?article 62.1 de l?LRJPAC

8. El mateix 2 de març de 2022 va tenir entrar al Departament de la Presidència, mitjançant EACAT, la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

9. El 15 de març de 2022, la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va trametre a l?Ajuntament un requeriment perquè completés l?expedient.

10. El 22 de març de 2022, l?Ajuntament va contestar el requeriment i va aportar documentació addicional.

11. El 6 d?abril de 2022, la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va emetre un informe favorable a la tramesa de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

12. El 8 d?abril de 2022 va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen formulada pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran del Departament de la Presidència, per delegació de la consellera (Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, DOGC núm. 7882 de 24 de maig de 2019). A la petició, s?adjuntava una còpia de l?expedient administratiu.

13. En la sessió de 21 d?abril de 2022, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

14. En la sessió de 17 de maig de 2022, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora en va reassignar la ponència.

15. En la sessió de 2 de juny de 2022, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a l?emissió del dictamen, i el president, per ofici del 7 de juny següent, ho va comunicar al secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran del Departament de la Presidència.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Aquest Dictamen té per objecte el procediment instruït per un ajuntament per a declarar la nul·litat parcial de tres acords del Ple municipal, dos de l?any 2015 i un de l?any 2018, que van determinar les remuneracions per assistències dels càrrecs electes per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats de la corporació, així com dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament derivats dels esmentats acords.

Es tracta d?una nul·litat parcial atès que només afecta la part dels acords esmentats que van fixar l?import per assistències de la presidència a tres òrgans col·legiats de l?Ajuntament (Ple, Junta de Govern Local i Comissió Informativa General) amb unes quantitats diferents respecte de la que percebien la resta dels membres dels òrgans col·legiats. Respecte a la nul·litat parcial, cal dir que en diverses ocasions la Comissió (entre d?altres en els dictàmens 99/2016 i 8/2018) s?ha pronunciat tot concloent que és possible revisar parcialment els actes administratius, i que ?la nul·litat en part d?un acte administratiu no implica la de les parts independents de la part viciada, llevat que aquesta tingui una importància decisiva en l?emissió de l?acte administratiu? (Dictamen 99/2016).

L?expedient s?ha iniciat a instàncies de l?Oficina Antifrau de Catalunya (OAC), que en un informe raonat, emès a conseqüència d?unes actuacions d?investigació iniciades d?ofici respecte del règim d?assignacions per assistències a òrgans col·legiats per als membres electes de l?Ajuntament aprovat en el mandat 2015-2019, va considerar que els acords esmentats, en la mesura que no atribuïen els mateixos imports a tots els membres de l?òrgan col·legiat, estaven viciats de nul·litat de ple dret, d?acord amb allò establert en l?article 62.1.a) de l?LRJPAC, d?acord amb el raonament que posteriorment es veurà.

L?Ajuntament no comparteix la posició de l?OAC, si bé per donar compliment al requeriment rebut i en virtut dels principis de seguretat jurídica i de prudència ha instruït el procediment. La proposta de resolució s?efectua en el sentit de considerar que no concorre aquesta causa de nul·litat de ple dret i es precisa que la resolució en aquest sentit només s?acordarà en el cas que el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora sigui, així mateix, desfavorable a la declaració de nul·litat.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

De conformitat amb l?article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, el dictamen d?aquest òrgan consultiu és preceptiu en els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret de l?Administració de la Generalitat o de les administracions locals de Catalunya. L?habilitació normativa de la intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en l?article 72 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i en l?article 106.1 de l?LPAC. Segons aquest article, el dictamen de l?òrgan consultiu té caràcter obstatiu en cas de pronunciar-se en sentit desfavorable a la revisió i habilitant en cas que es pronunciï en sentit favorable a la revisió, en el sentit que únicament en aquest darrer cas l?Administració pot acordar la nul·litat dels actes.

De conformitat amb la normativa esmentada, resulta preceptiu el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, atès que el present procediment es refereix a diversos actes administratius de l?Ajuntament esmentat.

III. Normativa aplicable

La determinació de la normativa aplicable a la revisió d?ofici exigeix diferenciar el règim procedimental del règim material. La tramitació del procediment de revisió s?ha d?ajustar a la normativa vigent en el moment de la iniciació. En canvi, des d?una perspectiva material o substantiva, el règim de les causes de nul·litat de ple dret és l?establert en la normativa vigent en el moment en què es va dictar l?acte o es va aprovar la resolució objecte de revisió (vid. dictàmens 8/2019, 95/2019, 327/2019 i 219/2020, entre d?altres).

En el cas que s?examina, el procediment es va iniciar per acord del Ple municipal de 27 de gener de 2022, en conseqüència, resulta d?aplicació al procediment l?article 106.1 de l?LPAC, que preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud d?interessat, i amb el dictamen previ favorable de l?òrgan consultiu corresponent, han de declarar d?ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin exhaurit la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs. A més de les previsions de l?LPAC i de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, en el cas concret de les administracions locals, regeixen l?article 53 de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), i l?article 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, 28 d?abril, els quals reconeixen la potestat dels ens locals per a revisar llurs disposicions, actes i acords, en els termes que estableix la legislació reguladora del procediment administratiu comú.

Quant al règim jurídic material relatiu a la invalidesa, i, en concret, a les causes de nul·litat de ple dret, atès que els acords i actes objecte de revisió es van dictar en el període que va de 2015 a 2019 , els dictats abans del 2 d?octubre de 2016 (data de l?entrada en vigor de l?LPAC) es regeixen per la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), mentre que els posteriors es regeixen per l?LPAC. Tanmateix, cal advertir que les causes de nul·litat previstes en l?article 62.1 de l?LRJPAC són coincidents amb les previstes en l?article 47.1 de l?LPAC.

IV. El caràcter excepcional de la revisió d?ofici

Com ha assenyalat aquest òrgan consultiu, la potestat de revisió d?ofici és una manifestació del privilegi de l?autotutela administrativa i permet expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten vicis de legalitat especialment greus. Es tracta d?una tècnica excepcional, contrària al principi d?intangibilitat dels actes administratius, i com a tal s?ha d?analitzar des dels aspectes formals i materials (per tots, Dictamen 290/2018). La naturalesa excepcional de la potestat de revisió d?ofici guarda coherència amb el caràcter també excepcional de la figura de la nul·litat de ple dret dins de la institució de la invalidesa, atès que, en el dret administratiu, la regla general és l?anul·labilitat dels actes administratius contraris a l?ordenament jurídic. Per això, la nul·litat absoluta només és procedent en els casos expressament previstos en la llei (per tots, dictàmens 265/2011, 312/2018, 290/2018 i 69/2019).

Del caràcter excepcional de la potestat administrativa de revisió d?ofici es deriven un seguit de conseqüències. En primer lloc, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits expressament previstos en l?ordenament jurídic.

En segon lloc, s?ha de dur a terme una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l?abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l?apreciació en el cas concret. En efecte, la salvaguarda del principi de seguretat jurídica i la necessària estabilitat dels actes administratius i de les relacions jurídiques que se?n deriven imposen una interpretació acurada i estricta dels vicis de nul·litat, de manera que s?impedeixi la desnaturalització de la figura de la nul·litat absoluta.

En tercer lloc, la declaració de nul·litat que comporta la revisió exigeix de l?Administració una justificació adequada, de manera que només és possible després d?una anàlisi congruent i un raciocini i una reflexió basats en els antecedents de fet i el dret aplicable.

En quart lloc, el caràcter excepcional de la revisió d?ofici també implica emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades. En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s?ha d?adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d?ofici.

A l?últim, la Comissió ha recordat l?existència de límits legals a l?exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l?article 110 de l?LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d?accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes resulti contrari a l?equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (entre d?altres, dictàmens 290/2018, 312/2018, 314/2018, 329/2018 i 379/2019).

V. Qüestions relatives al procediment

V.1. L?inici del procediment de revisió

Pel que fa a l?inici del procediment de revisió, en aquest cas és oportú valorar qui promou l?expedient i quin és l?òrgan competent per a fer-ho.

En primer lloc, cal delimitar si el procediment s?inicia per iniciativa pròpia de l?Ajuntament o a sol·licitud d?interessat, atès que el procediment s?obre arran del coneixement que té l?Ajuntament, per mitjà d?un informe raonat de l?OAC, de possibles irregularitats respecte dels actes que ara són objecte de revisió.

En aquest sentit, cal atendre el que va manifestar aquesta Comissió en el Dictamen 53/2018, i posteriorment en el Dictamen 175/2020, en què es reitera el que ja s?havia afirmat en el Dictamen 33/2017: «?És reiterada la doctrina de la Comissió que posa de manifest que la incoació d?un procediment de revisió d?ofici a instància de l?Oficina Antifrau de Catalunya no es pot entendre que hagi estat a petició de persona interessada i que s?ha de considerar iniciat d?ofici (dictàmens 72/2016, 81/2015 i 218/2015)?, dictàmens als quals es poden afegir els 99/2014, 72/2016 i 242/2016.»

En aquest punt, es pot concloure, doncs, que el procediment sobre el qual ara es dictamina s?ha iniciat per iniciativa pròpia de l?Administració, ja que es compleix el que disposa l?article 59 de l?LPAC: ?S?entén per iniciativa pròpia, l?actuació derivada del coneixement directe o indirecte de les circumstàncies, conductes o fets objecte del procediment per part de l?òrgan que té atribuïda la competència d?iniciació.?

V.2. La competència per a iniciar el procediment de revisió

Els articles 8.1.g) i 173 del TRLMRLC i els articles 4.1.g) i 53 de l?LBRL atorguen als ens locals la potestat de revisió d?ofici de llurs actes i acords. En conseqüència, correspon a l?Ajuntament la potestat per a revisar d?ofici l?acord objecte d?aquest Dictamen.

Si bé la legislació de règim local no determina l?òrgan municipal competent per a acordar la incoació del procediment de revisió d?ofici, l?article 71.1 de la Llei 26/2010 disposa que la competència per a iniciar els procediments de revisió d?actes nuls de ple dret correspon al mateix òrgan que els ha aprovat o dictat. En el cas sobre el qual es dictamina, s?observa que si, en el termes indicats en el fonament jurídic I, el que es pretén és la revisió de determinats acords adoptats pel Ple municipal, és aquest l?òrgan competent per a iniciar la incoació del present expedient i, per tant, l?acord plenari de 27 de gener de 2022 s?ajusta a la previsió competencial de l?esmentat article.

V.3. La conformació de l?expedient

En relació amb la conformació de l?expedient, es considera correcta, atès que està indexat, numerat i ordenat cronològicament (art. 46.2 i 56.2 de la Llei 26/2010 i 70.2 de l?LPAC).

Sobre la matèria de la conformació de l?expedient, aquesta Comissió ha destacat que ?en els expedients de revisió d?ofici, l?activitat substancial de la Comissió consisteix a analitzar la legalitat d?un acte administratiu, per la qual cosa cal disposar de la màxima informació possible, especialment sobre els elements de fet que van formar part de l?expedient incoat al seu dia per a dictar-lo. Per aquesta raó, l?expedient que s?ha de trametre a la Comissió ha d?incorporar no solament les actuacions realitzades a partir del moment en què s?inicia el procediment de revisió d?ofici sinó també tots aquells documents que en el seu moment van constituir els elements de fet i de dret per a dictar l?acte que se sotmet a revisió, per tal que la Comissió els pugui valorar íntegrament i no només per una referència parcial a aquests? (dictàmens 138/2017, 163/2017, 32/2018, 8/2019 i 413/2019).

Conformement amb l?indicat, en l?expedient tramès consta incorporada la documentació relativa als antecedents més rellevants dels actes administratius objecte de revisió, i la documentació relativa a les actuacions d?investigació de l?OAC que van cloure amb l?informe raonat esmentat, de tal manera que es dona compliment al requisit de completesa de l?expedient, el qual ha d?incorporar no solament les actuacions realitzades a partir del moment en què s?inicia el procediment de revisió d?ofici sinó també tots aquells documents que en el seu moment van constituir els elements de fet i de dret per a dictar l?acte o actes que se sotmeten a revisió, per tal que la Comissió els pugui valorar íntegrament (dictàmens 163/2017 i 95/2019).

V.4. La tramitació del procediment

La tramitació del procediment de revisió s?ajusta a les previsions normatives aplicables (LPAC i Llei 26/2010).

En primer terme, l?informe del secretari municipal valora jurídicament les observacions formulades per l?OAC respecte de les irregularitats detectades, que no comparteix, sobre la base dels fonaments jurídics que l?informe incorpora. Conclou que, malgrat que considera que els actes administratius qüestionats per l?OAC s?ajusten a la legalitat per a donar compliment al requeriment rebut, i d?acord amb els principis de prudència i seguretat jurídica, considera procedent incoar el procediment de revisió en els termes esmentats pe l?OAC.

L?acord d?incoació del procediment identifica els actes sotmesos a revisió i el contingut d?aquests acords, la causa de nul·litat i els motius en què es fonamenta amb reproducció de les consideracions que va formular l?informe raonat de l?OAC, sobre la base de les quals va requerir l?Ajuntament a instar el procediment de revisió d?ofici. En el mateix acord es va acordar atorgar el tràmit de vista i audiència a les persones interessades afectades, és a dir, les que ocupaven l?Alcaldia i la primera tinència d?alcaldia, que, d?acord amb l?informe de l?OAC, van percebre imports per assistències a sessions d?òrgans col·legiat d?una quantia superior a les percebudes per la resta de càrrecs electes.

Consta en l?expedient tramès que l?acord d?incoació del procediment amb l?atorgament del tràmit d?audiència per un termini de quinze dies es va notificar en mà a les dues persones interessades, les quals van formular un escrit conjunt d?al·legacions. Posteriorment, el secretari municipal va emetre un segon informe, en què valorava les al·legacions presentades i considerava procedent estimar-les.

L?expedient clou amb la proposta de resolució que signen la primera tinent d?alcalde i el secretari municipal en el sentit d?estimar les al·legacions presentades d?acord amb la fonamentació jurídica de l?informe de Secretaria, i que proposava no declarar la nul·litat parcial dels acords del Ple municipal de dates 19 de juny de 2015, 29 de desembre de 2015 i 30 de gener de 2018; cal entendre en la part d?aquests acords relativa a l?aprovació del règim d?assistències dels regidors i electes municipals, en considerar que no hi concorria la causa de nul·litat de l?article 62.1 a) de l?LRJPAC, amb el benentès que la declaració de nul·litat parcial únicament seria acordada pel Ple en el cas que el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora també fos desfavorable a la declaració de nul·litat.

L?expedient així configurat ha tingut entrada en aquest òrgan consultiu per a l?emissió del dictamen preceptiu.

VI. Aspectes temporals

D?acord amb l?article 106.5 de l?LPAC, en els procediments de revisió iniciats d?ofici la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s?han iniciat produeix la caducitat del procediment. El termini es compta des de la data de l?acord d?incoació (article 21.3.a) de l?LPAC) i es pot suspendre, entre d?altres motius, quan s?hagin de sol·licitar informes preceptius (articles 22.1.d) de l?LPAC i 11 de la Llei 5/2005).

La Comissió ha destacat en diversos dictàmens la jurisprudència del Tribunal Suprem que interpreta l?article 102.5 de l?LRJPAC i el correlatiu article 106.5 de l?LPAC, actualment vigent, d?una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d?ofici no inclou la notificació (entre d?altres, dictàmens 29/2020 i 285/2020). En particular, es pot fer esment de la Sentència 366/2020, de 12 de març, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem, dictada en el recurs núm. 846/2018, d?unificació de doctrina en relació amb la interpretació d?aquests preceptes, en què el Tribunal recorda que, en el cas específic del procediment de revisió d?ofici, per a determinar-ne la finalització cal tenir en compte la data de la resolució i no la data de la notificació.

Aquesta Comissió també ha posat de manifest que la suspensió del procediment prevista en l?article 22.1.d) de l?LPAC no opera automàticament; és a dir, que la suspensió no es produeix d?una manera automàtica amb la petició del dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, sinó que la seva eficàcia queda condicionada al compliment de determinats requisits. Per tant, aquests requisits ho són de l?eficàcia de la suspensió (vid. els dictàmens 192/2016 i 38/2017). En concret, els requisits exigits legalment per a la suspensió per la causa de l?article 22.1.d) de l?LPAC són, d?una banda, l?acord exprés de suspensió i, d?una altra, la comunicació als interessats.

En el cas en qüestió, consta que, en l?acord d?incoació del procediment de revisió d?ofici de 27 de gener de 2022, notificat degudament a les persones interessades, es va acordar que se suspenia el termini màxim de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora emetés el dictamen o fins que transcorregués el termini per a emetre?l. Posteriorment, en el punt tercer de la proposta de resolució s?acorda formular un aclariment a l?acord d?incoació i s?indica que ?atès que la suspensió ja va ser acordada pel Ple, ara cal precisar que la data d?efectes d?aquesta suspensió serà des del dia que es formula la petició d?informe preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora acompanyada de l?expedient complet fins a la recepció. La petició de l?informe i la recepció del mateix haurà de ser comunicada als interessats?.

Així, malgrat que l?acord de suspensió es va adoptar en l?acord d?incoació del procediment, que constitueix la fita inicial del procediment administratiu, tanmateix, tal com s?aclareix en la proposta de resolució, l?eficàcia de la suspensió quedava diferida en el sentit de l?article 22.1.d) de l?LPAC al moment comprès entre la petició de dictamen i la seva recepció; eficàcia, d?altra banda, que, com s?ha dit, s?ha de considerar supeditada a la notificació a les persones interessades del moment en què la suspensió produeix efectes. Consta en l?expedient que l?exigència de la notificació a les persones interessades del moment en què opera la suspensió s?ha practicat.

Aquesta Comissió ha tingut oportunitat de destacar en nombroses ocasions el moment procedimental en què s?ha d?adoptar l?acord de suspensió. En els dictàmens 170/2020 i 243/2020, recollint les paraules del Dictamen 330/2018, s?ha recordat de nou que ?de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del procediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s?ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió?.

En vista de l?anterior, s?ha conclòs que ?no es pot reconèixer un efecte suspensiu a la disposició continguda en l?acord d?iniciació, en què es relacionaven o acordaven els tràmits d?instrucció a realitzar, entre els quals s?identificava la suspensió del termini per a resoldre amb motiu de la petició de dictamen d?aquest òrgan consultiu, malgrat que hi consti que l?acord d?incoació es va notificar posteriorment. Cal tenir en compte que la suspensió per la petició efectiva no es va comunicar a l?interessat, i que aquest és un dels requisits d?eficàcia de la suspensió regulada en l?article 22.1.d) de l?LPAC? (Dictamen 170/2020).

Això no obstant, en el cas que, com l?actual, tot i que la suspensió s?hagi acordat a l?inici del procediment, posteriorment s?hagi comunicat a la part interessada la data en què s?ha produït la sol·licitud del dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, aquest alt òrgan consultiu ha entès el caràcter no invalidant d?aquesta irregularitat. En aquesta direcció, en el citat Dictamen 127/2017, s?afirma que ?Si bé és cert que, atenent l?article 39.2 de la mateixa norma hauria estat més ajustat a dret acordar la suspensió del procediment un cop tramitat i en la mateixa proposta de resolució (en comptes d?incorporar a la proposta d?incoació del procediment una suspensió diferida en el temps), cal dictaminar que hi ha deguda constància en l?expedient que la notificació de la suspensió del procediment als interessats es va produir d?una manera efectiva, i que aquesta va incloure l?esment exprés de la corresponent petició de dictamen a la Comissió. En conseqüència, la suspensió va ser eficaç, d?acord amb l?establert en l?article 22.1.d) de l?LPAC i la doctrina i jurisprudència citada en el Dictamen 192/2016 sobre aquesta mateixa matèria?.

En el cas objecte d?aquest Dictamen, la Comissió constata que la suspensió és eficaç i que, en conseqüència, no ha vençut el termini de sis mesos per a dictar la resolució i no s?ha produït la caducitat del procediment.

VII. El fons de l?assumpte

VII.1. Plantejament

El fons de l?assumpte a dictaminar se centra a determinar si els acords del ple municipal de dates X de juny de 2015, X de desembre de 2015 i X de gener de 2018 que van aprovar les remuneracions per assistències de la presidència a les sessions dels òrgans col·legiats (Ple, Junta de Govern Local i Comissió Informativa General) incorren en la causa de nul·litat de l?article 62.1.a) de l?LRJPAC.

A fi i efecte de contextualitzar aquest procediment de revisió, escau portar a col·lació les circumstàncies fàctiques i jurídiques més significatives derivades de l?expedient.

VII.2. Relació cronològica de les circumstàncies fàctiques i jurídiques més significatives

De la documentació que consta en l?expedient s?extrauen les circumstàncies significatives següents, que s?ordenen cronològicament:

a) El Ple de l?Ajuntament en la sessió extraordinària celebrada el dia X de juny de 2015, en relació amb la determinació de les assistències dels membres de la corporació i de les dotacions econòmiques dels grups polítics municipals va adoptar l?acord següent:

?Primer: Determinar que en l?Ajuntament [?] no hi haurà càrrecs polítics en règim de dedicació exclusiva ni de dedicació parcial.

Segon: Fixar el següent règim d?assistències als membres de la corporació per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats sempre i quan l?assistència sigui efectiva en més d?un 50 % de la durada de la sessió:

? 650 euros per la presidència del Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments.

? 175 euros per l?assistència al Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments.

? 650 euros per la presidència de la Junta de Govern Local amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments.

? 425 euros per l?assistència a la Junta de Govern Local amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments. Aquesta retribució es farà efectiva a tots els membres del govern municipal que assisteixen a la Junta de Govern Local siguin o no membres de ple dret.

? 425 euros per assistència a les Comissions d?Àrea (serveis a les persones, serveis centrals i serveis territorials) amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments.

? 475 euros per la Presidència de la Comissió Informativa General amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments.

? 25 euros per assistència a la Comissió Informativa General amb un màxim de dotze pagaments l?any. L?any 2015 serà un màxim de set pagaments. Únicament es farà un pagament per aquest concepte a cada portaveu de cada Grup Municipal.

Els regidors de govern percebran com a màxim una assistència al mes per la concurrència a la Junta de Govern Local i a la Comissió de l?Àrea?.

b) El Ple de l?Ajuntament, en la sessió extraordinària celebrada el dia X de desembre de 2015, va acordar modificar l?acord del Ple de l?Ajuntament de 19 de juny de 2015 de determinació de les assistències dels membres de la corporació i de les dotacions dels grup polítics municipals en els termes següents:

?Segon: Modificat l?acord del Ple de l?Ajuntament de Xde juny de 2015, de determinació de les assistències dels membres de la corporació i de les dotacions dels grups polítics municipals en el sentit de fixar el següent règim d?assistències als membres de la corporació per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats sempre i quan l?assistència sigui efectiva en més d?un 50 % de la durada de la sessió:

? 650 euros per la presidència del Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any.

? 300 euros per l?assistència al Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any.

? 1.075 euros per la presidència de la Junta de Govern Local amb un màxim de dotze pagaments l?any.

? 725 euros per l?assistència a la Junta de Govern Local amb un màxim de dotze pagaments l?any. Aquest import es farà efectiu a tots els membres del govern municipal que assisteixen a la Junta de Govern Local siguin o no membres de ple dret.

? 475 euros per la Presidència de la Comissió Informativa General amb un màxim de dotze pagaments l?any.

? 25 euros per assistència a la Comissió Informativa General amb un màxim de dotze pagaments l?any. Únicament es farà un pagament per aquest concepte al portaveu de cada Grup Municipal. En el cas que assisteixi el portaveu suplent no s?abonarà l?assistència.

Els regidors de govern percebran com a màxim una assistència al mes per la concurrència a la Junta de Govern Local i a la Comissió de l?Àrea.?

c) El Ple municipal, en la sessió ordinària celebrada el X de gener de 2018, va adoptar entre d?altres l?acord següent:

?Primer: modificar l?acord del Ple de l?Ajuntament de X de desembre de 2015, de determinació de les assistències dels membres de la corporació i de les dotacions dels grups polítics municipals en el sentit de fixar el següent règim d?assistències als membres de la corporació per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats sempre i quan l?assistència sigui efectiva en més d?un 50 % de la durada de la sessió.

? 700 euros per la presidència del Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any.

? 350 euros per l?assistència al Ple amb un màxim de dotze pagaments l?any [...].?

d) El X de juliol de 2021, el director de l?OAC va notificar a l?Alcaldia que arran d?una denúncia per a alertar de la possible comissió de fets irregulars per part d?alguns membres de l?equip de Govern de l?Ajuntament, l?OAC va resoldre iniciar actuacions d?ofici per presumptes irregularitats relacionades amb el pagament d?assistències als membres electes del consistori amb especial referència a les satisfetes a l?alcaldia presidència en el mandat 2015-2019, en concret des del 19 de juny de 2015 fins al 25 de juny de 2019. En aquest escrit requeria a l?Ajuntament que trametés diversa documentació, en concret: còpies adverades del cartipàs municipal del mandat 2015-2019, de les bases d?execució del pressupost, dels acords adoptats pel Ple en el mandat 2015-2019 en relació amb les assignacions econòmiques satisfetes pel consistori als membres electes, informes interns de Secretaria o Intervenció o externs emesos respecte dels acords plenaris d?aprovació del règim remuneratiu dels càrrecs electes en el mandat 2015-2019, el reglament orgànic municipal vigent en el mandat 2015-2019 i, finalment, un quadre resum dels imports satisfets per semestres i anys del mandat 2015-2019 als membres electes del consistori en concepte d?assistències amb el detall dels òrgans, sessions i imports per sessió.

e) Consta a l?expedient que l?Ajuntament va lliurar a l?OAC la documentació sol·licitada.

f) El 3 de novembre de 2021, el director de l?OAC va adreçar un escrit a l?alcalde en què li exposava el següent: ?una vegada finalitzades les actuacions d?investigació i abans de redactar el preceptiu informe us comuniquem que aquesta Oficina considera, respecte de la vostra implicació personal en els fets objecte de denúncia?, en concret pel que fa al ?pagament de les assistències satisfetes a [l?alcaldia presidència] en el període comprès entre juny de 2015 i juny de 2019?; atès que ?no s?ajusta a dret el fet que l?alcalde-president de l?Ajuntament [?] percebi, en concepte d?assistències per concurrència efectiva a les sessions de diversos òrgans col·legiats, una quantitat diferent respecte de la que perceben la resta dels membres electes que concorren, de forma efectiva, a les mateixes sessions?. D?altra banda, assenyalava que es demanaria a l?Ajuntament que iniciés un procediment de revisió d?ofici dels actes d?aprovació del règim d?assistències dels membres electes de la corporació i dels acords de pagament d?assistències a l?alcaldia corresponents al període de juny de 2015 a juny de 2019, així com un procediment de reintegrament de les quantitats satisfetes indegudament que ascendien a 57.650 euros (19.775 euros per assistències al Ple, 16.275 per assistències a la Junta de Govern i 21.600 euros per assistències a la Comissió Informativa).

Finalment s?atorgava a l?alcaldia un tràmit d?audiència per un termini de deu dies hàbils.

g) El mateix 3 de novembre de 2021, el director de l?OAC va adreçar un escrit a la primera tinència d?alcaldia en què li exposava el següent: ?una vegada finalitzades les actuacions d?investigació i abans de redactar el preceptiu informe us comuniquem que aquesta Oficina considera el següent, respecte dels fets objecte de denúncia que us afecten personalment?. En concret s?indicava que ?Es pot determinar que no s?ajusta a dret que [la primera tinència d?alcaldia] de l?Ajuntament percebés puntualment, l?any 2018, en concepte d?assistències per concurrència efectiva a les sessions de diversos òrgans col·legiats, una quantitat diferent respecte de la que perceben la resta dels membres electes que concorren de forma efectiva a les mateixes sessions. En concret, els fets es refereixen al cobrament de dues assistències, una per concurrència a la Junta de Govern local i l?altre per concurrència a una comissió informativa corresponent a l?exercici 2018, suposant una diferència de 800 euros respecte de la resta de membres electes?.

D?altra banda, assenyalava que es demanaria a la corporació que iniciés un procediment de revisió en relació amb els actes i acords de pagament d?assistències al seu favor, així com un procediment de reintegrament de les quantitats satisfetes indegudament que ascendien a 800 euros (350 euros per assistència a una junta de Govern i 450 euros per assistència a una Comissió informativa).

Finalment s?atorgava al primer tinent d?alcalde un tràmit d?audiència per un termini de deu dies hàbils.

h) El X desembre de 2021, el director de l?OAC va signar l?informe raonat, corresponent a les actuacions d?investigació de referència. Després de valorar-hi els fets, la normativa aplicable i diverses sentències, considera que les assistències per concurrència a òrgans col·legiats satisfetes a l?alcaldia en el mandat 2015-2019 per uns imports que resulten superiors a la resta dels membres dels òrgans col·legiats dels quals forma part, resulten discriminatòries i atemptatòries als principis constitucionals d?igualtat i d?accés a les funcions i càrrecs públics i trenquen el principi de raonabilitat que ha de presidir el règim remuneratiu dels membres electes que va més enllà de la reconeguda discrecionalitat que el Ple té per a establir el règim remuneratiu dels membres electes.

En el mateix sentit, i sobre la base de la mateixa fonamentació, l?OAC considera que no s?ajusta a dret el fet que la primera tinència d?alcaldia percebés puntualment, l?any 2018, en concepte d?assistències per concurrència efectiva a les sessions de diversos òrgans col·legiats, una quantitat diferent respecte de la que perceben la resta dels membres electes que concorren d?una manera efectiva a les mateixes sessions.

Conclou que les irregularitats constatades comportarien la nul·litat parcial de ple dret dels acords plenaris ?dos de l?any 2015 i un de l?any 2018? que van aprovar el règim d?assistències dels membres electes i els actes derivats d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament de les assignacions a l?alcaldia des de juny de 2015 a juny de 2019 i a la primera tinència d?alcaldia durant l?exercici 2018, per lesionar drets i llibertats susceptibles d?empara constitucional, d?acord amb allò establert en l?article 62.1.a) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, en aquest cas, per la vulneració del dret de participació política en relació amb el principi d?igualtat, reconeguts en els articles 14 i 23.2 de la CE, sens perjudici que, subsidiàriament, les irregularitats descrites poguessin considerar-se constitutives d?anul·labilitat per desviació de poder, d?acord amb l?article 63.1 de la Llei 30/1992 (actual article 48.1 de la Llei 39/2015).

I, finalment, l?informe raonat insta l?Ajuntament que, d?acord amb l?article 106 de la Llei 39/2015, iniciï un procediment de revisió d?ofici, o, subsidiàriament, d?acord amb l?article 107, iniciï un procediment de declaració de lesivitat i, alhora, iniciï també un procediment de reintegrament de les quantitats satisfetes indegudament.

i) El X gener de 2022, el secretari municipal va emetre un informe sobre ?la revisió d?ofici dels acords del Ple de l?Ajuntament de dates [?] de juny de 2015, [?] de desembre de 2015 i [?] de gener de 2018, d?aprovació dels règims d?assistències dels membres electes i dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagaments derivats dels esmentats acords?, en què valora l?informe raonat i, sobre la base de la fonamentació jurídica que incorpora, conclou que ?malgrat que el Secretari que sotasigna no comparteix el criteri de l?informe raonat de l?OAC de [?] desembre de 2021 per les consideracions jurídiques que han estat exposades en el present informe, i que també considera que els actes administratius qüestionats per l?OAC s?ajusten a la legalitat, per tal de donar compliment al requeriment rebut i pels principis de prudència i de seguretat jurídica, es considera procedent incoar un procediment de revisió d?ofici per la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de l?article 62.1.a) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre?.

L?informe també palesa que no és procedent iniciar un procediment de declaració de lesivitat, proposat d?una manera subsidiària per l?OAC, en haver transcorregut més de quatre anys des que es van adoptar els acords.

És en aquest context que el Ple resol incoar el procediment de revisió d?ofici que ara se sotmet a dictamen d?aquest òrgan consultiu.

VII.3. La posició de l?OAC

Després d?identificar la normativa aplicable al règim remuneratiu dels càrrecs electes de les entitats locals, l?OAC constata que, d?acord amb la documentació facilitada per l?Ajuntament, del 19 de juny de 2015 al 25 de juny de 2019, la persona que ocupava l?alcaldia va percebre indegudament en concepte d?assistències per concurrència efectiva a sessions de diversos òrgans col·legiats una quantitat diferent respecte de la que havien percebut la resta de membres electes que havien concorregut d?una manera efectiva a les sessions. Així, indica que: a) de juliol a desembre de 2015, en concepte d?assistències per concurrència efectiva al Ple, a la Junta de Govern Local i a la Comissió Informativa General va percebre 650 euros, 650 euros i 475 euros, respectivament, vers els 175 euros, 425 euros i 25 euros que percebien la resta de membres; b) durant els exercicis 2016 i 2017, va percebre, per l?assistència a aquests òrgans col·legiats, 650 euros, 1075 euros i 475 euros, respectivament, vers els 175 euros, 425 euros i 25 euros, respectivament, que van percebre la resta de membres, i c) durant l?exercici 2018 i de gener a juny de 2019, va percebre 700 euros, 1075 euros i 475 euros respectivament, vers els 300 euros, 725 euros i 125 euros, respectivament, que van percebre la resta de membres. Considera que l?import cobrat indegudament per l?alcalde durant aquest període per l?assistència als tres òrgans col·legiats és de 57.650 euros.

D?altra banda, posa de manifest que no s?ajusta a dret el fet que la persona que ocupava la primera tinència d?alcaldia percebés puntualment en dues ocasions l?any 2018 (cal entendre que en substitució de qui ocupava l?alcaldia) en concepte d?assistències per concurrència efectiva a les sessions de la Junta de Govern Local i a la Comissió informativa General unes quantitats diferents respecte de la que percebien la resta dels membres, això és, 1075 euros i 475 euros, vers 725 euros i 25 euros, respectivament. L?import que, segons l?OAC, hauria percebut d?una manera indeguda correspondria a una assistència a cadascun dels dos òrgans col·legiats (350 euros i 450 euros), per tant, un total de 800 euros.

El fonament de la posició de l?OAC en l?informe raonat respecte del cobrament d?assistències per concurrència a òrgans col·legiats per part de l?alcalde es concreta d?una manera sintètica en els arguments següents:

? La jurisprudència i la doctrina han considerat que, en coherència amb els principis d?igualtat i accés a les funcions i càrrecs públics reconeguts en els articles 14 i 23.2 de la CE, no és possible satisfer quantitats diferents als membres d?un òrgan col·legiat, atès que tots ells dediquen el mateix esforç i treball a la preparació de les sessions d?aquest òrgan (Sentència del Tribunal Suprem d?1 de desembre de 1995). Per tant, el reconeixement de les assistències a satisfer als membres electes s?ha de fer en condicions d?igualtat sota el principi ?igual òrgan, igual import?. La diferenciació, en canvi, si és possible en funció dels òrgans als quals s?assisteix, justificada en la importància, complexitat o competència d?aquest òrgan (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, de 17 de juny de 2005 i Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de 8 de març de 2001).

? L?article 75.3 de l?LBRL configura les assistències com a drets econòmics de caràcter no retributiu dels electes sense un règim de dedicació específica (exclusiva o parcial) que no generen l?obligació de l?entitat local de donar l?alta i cotitzar a la Seguretat Social als membres electes que les perceben i que requereixen com a requisit previ per a la seva percepció ?la concurrència efectiva a les sessions?. La naturalesa estrictament compensatòria, no retributiva ni indemnitzatòria de les assistències, reconeguda en diverses sentències judicials, per la feina i dedicació que l?assistència a aquests òrgans col·legiats suposa, inclou no tan sols el temps previ dedicat a la preparació i estudi dels punts que integren l?ordre del dia de la sessió d?un òrgan col·legiat, sinó també el temps ocupat mentre se celebra la sessió. Aquest temps i dedicació se suposa ha d?ésser igual per a tots els membres electes que hi assisteixen i, per tant, objecte de la mateixa remuneració. La major o menor dedicació dels càrrecs electes (alcaldes, tinents d?alcaldes, membres electes amb delegacions) ha de remunerar-se a través de les retribucions, ja sigui per dedicació exclusiva o parcial, on es permeten, en funció del càrrec ocupat, diferències remuneratives (Sentència del Tribunal de Comptes núm. 4, de l?any 2012, i Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de 8 de març de 2001).

? Tenint en compte l?escala remunerativa ?dedicació exclusiva, parcial i assistències?, resulta coherent considerar que si les dedicacions parcials han de ser un percentatge de les dedicacions exclusives, els imports a satisfer per les assistències han de tenir el topall de la mínima dedicació parcial establerta, i que un ús abusiu i incorrecte de les assistències, com és el pagament de quantitats diferenciades i desproporcionades, pot encobrir unes veritables retribucions ja sigui per a defraudar a la Seguretat Social ja sigui per a amagar incompatibilitats, fet que constitueix un frau de llei (Sentència del Tribunal Suprem de 25 de març de 2003).

? Les assistències per concurrència a òrgans col·legiats satisfetes a l?alcaldia en el mandat 2015-2019 per uns imports que resulten superiors a la resta dels membres dels òrgans col·legiats dels quals forma part resulten discriminatòries i atemptatòries als principis constitucionals d?igualtat i d?accés a les funcions i càrrecs públics i trenquen també amb el principi de raonabilitat que ha de presidir el règim remuneratiu dels membres electes, que va mes enllà de la reconeguda discrecionalitat que el Ple té per a establir el règim remuneratiu dels membres electes.

? Si es compara l?import global anual del conjunt d?assistències percebudes per l?alcaldia en el mandat 2015-2019 amb els límits retributius anuals (per al règim de dedicació exclusiva) establerts en les lleis pressupostàries estatals, d?acord amb l?article 75 bis de l?LBRL, per a un ajuntament com aquest, amb un rang de població de 10.001 a 20.000 habitants, es constata el veritable volum anual de les assistències satisfetes a l?alcaldia, que en termes quantitatius constitueixen una autèntica retribució per dedicació parcial que oscil·la entre gairebé el 50 % i el 62 % i escaig de la retribució màxima per dedicació exclusiva i suposen una retribució encoberta, amb l?agreujant que aquestes quanties no cotitzen a la Seguretat Social.

Pel que fa a la fonamentació de l?informe de l?OAC respecte del cobrament d?assistències per concurrència a òrgans col·legiats per part de la primera tinència d?alcaldia en l?exercici 2018, l?OAC reitera els fonaments anteriorment exposats.

Conclou que les irregularitats constatades comportarien la nul·litat parcial de ple dret dels acords plenaris ?de X de juny de 2015, de X de desembre de 2015 i de X de gener de 2018? que van aprovar el règim d?assistències dels membres electes i els actes derivats d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament de les assignacions a l?alcaldia des del juny de 2015 al juny de 2019, i a la primera tinència d?alcaldia en tres moments puntuals durant l?exercici 2018, per lesionar drets i llibertats susceptibles d?empara constitucional, d?acord amb allò establert en l?article 62.1.a) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, en aquest cas, per la vulneració del dret de participació política en relació amb el principi d?igualtat, reconeguts en els articles 14 i 23.2 de la CE, sens perjudici que, subsidiàriament, les irregularitats descrites poguessin considerar-se constitutives d?anul·labilitat per desviació de poder, d?acord amb l?article 63.1 de la Llei 30/1992, actual article 48.1 de la Llei 39/2015. Alhora, l?OAC també insta l?Ajuntament a iniciar un procediment de reintegrament de les quantitats satisfetes indegudament a l?alcalde i primer tinent d?alcalde, en els termes anteriorment assenyalats.

VII.4. La posició de l?Ajuntament

La posició de l?Ajuntament es conté en l?informe del secretari municipal de 22 de gener de 2021, el fonaments del qual s?exposen d?una manera resumida a continuació.

En relació amb l?afirmació de l?OAC que la jurisprudència i la doctrina han considerat que, en coherència amb els principis d?igualtat i accés a les funcions i càrrecs públics, reconeguts en els articles 14 i 23.2 de la CE, no és possible satisfer quantitats diferents als membres d?un òrgan col·legiat, indica que quan se cita la posició de la jurisprudència cal tenir en compte la regulació de les fonts del dret segons l?article 1.6 del Codi civil, que disposa que la jurisprudència ha de complementar l?ordenament jurídic amb la doctrina que, d?una manera reiterada, estableixi el Tribunal Suprem en interpretar i aplicar la llei, el costum i els principis generals del dret. En aquest sentit, posa de manifest que per ?manera reiterada? cal entendre la necessitat que hi hagi un mínim de dues sentències del Tribunal Suprem amb idèntic resultat per a establir jurisprudència. Alhora, palesa que, d?acord amb la jurisprudència de la Sala Primera (Sentència 499/2003, de 16 de maig, de la Sala Civil, Secció Primera, del Tribunal Suprem), per tal que la jurisprudència compleixi la funció complementària ha de tenir, en paraules de la sentència, ?Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada en la reiteración de su utilización o aplicación? (fonament de dret segon). D?acord amb l?anterior, posa de manifest que el criteris jurisprudencials en relació amb els quals l?OAC fonamenta el seu criteri són anteriors a la Llei 14/2000, de 29 de desembre, de mesures, fiscals, administratives i de l?ordre social, que va donar l?actual redacció a l?article 75.3 de l?LBRL, que va introduir el concepte d?assistències. És a dir, l?article 75 de l?LBRL vigent abans d?aquesta modificació preveia que els drets econòmics dels membres de les corporacions locals podrien ser o bé ?retribucions per l?exercici dels seus càrrecs quan siguin de dedicació exclusiva?(article 75.1) o bé ?indemnitzacions ? (article 75.2), de manera que això portava a la situació que, quan els membres de les corporacions locals no optessin per la dedicació exclusiva amb retribució, només els quedava la via de les indemnitzacions.

? En relació amb la Sentència del Tribunal Suprem d?1 de desembre de 1995 invocada per l?OAC quan raona que el temps i dedicació (per l?assistència a les reunions de l?òrgan col·legiat), se suposa que ha d?ésser igual per a tots els membres electes que hi assisteixen i, per tant, objecte de la mateixa remuneració. Indica que és l?única dictada pel Tribunal Suprem en aquest sentit i que de l?incís d?aquesta Sentència ??No es de apreciar por tanto que exista mayor trabajo como consecuencia de la sesión para el que es titular de un cargo en el equipo de gobierno?? es poden extreure diferents conclusions. D?entre elles, exposa que la Sentència compara dos grups de regidors, els membres de l?equip de govern i els no membres de l?equip de govern, però, en cap cas, compara l?alcalde-president ?com a figura especial i única amb un major grau d?intensitat de funcions i activitats en les sessions en els òrgans col·legiats? i tota la resta de regidors, siguin o no membres de l?equip de govern. Aquest detall, segons s?exposa, és important, ja que, posteriorment, el Tribunal Suprem, en la Sentència 142/2000, de 18 de gener, dictada en recurs de cassació, estableix un canvi jurisprudencial, reiterat posteriorment en diverses sentències del Tribunal Suprem i dels tribunals superiors de Justícia que cita, en què s?admet la legitimitat que les indemnitzacions s?atorguin per raó de la dedicació al càrrec i per la major activitat i funcions i assumpció de responsabilitats que suposen les funcions especials que duen a terme determinats càrrecs, com és el cas de l?alcalde-president, sobreafegides al càrrec de regidor.

? D?acord amb la jurisprudència citada, s?indica que el motiu principal pel qual es considera justificada la diferència entre l?alcaldia presidència i la resta de regidors pel que fa als imports de les assistències per la concurrència efectiva als òrgans col·legiats és la major intensitat de les activitats i funcions de l?alcaldia presidència en les sessions dels òrgans col·legiats. Assenyala que aquesta major intensitat en les activitats i funcions directament relacionades amb les sessions dels òrgans està recollida expressament en la normativa vigent i cita el Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s?aprova el Reglament d?organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals; el Reglament orgànic municipal de l?Ajuntament, que regula les activitats i funcions en relació amb els òrgans col·legiats atribuïdes a l?alcaldia presidència i que no tenen atribuïdes la resta de persones membres de la corporació, i el Reial decret 462/2002, de 24 de maig, sobre indemnitzacions per raó del servei, que si bé, en una matèria diferent, en l?annex IV fixa les quanties per a participar en tribunals d?oposició o concurs o altres òrgans encarregats de personal ?com a òrgans col·legiats? i fixa unes quanties per al president i el secretari superiors a les dels vocals.

? En relació amb l?afirmació de l?OAC que la major o menor dedicació dels càrrecs electes (alcaldes, tinent alcaldes, membres electes amb delegacions) ha de remunerar-se a través de les retribucions ja sigui per dedicació exclusiva o parcial, on es permeten en funció del càrrec ocupat, diferències remuneratives, posa de manifest que, en el mandat 2015-2019, a l?Ajuntament no va haver-hi cap càrrec polític en règim de dedicació exclusiva ni en règim de dedicació parcial, tal com va acordar el Ple de l?Ajuntament en sessió de X de juny de 2015. En aquest punt palesa que la cita que efectua l?OAC a la Sentència del Tribunal de Comptes núm. 4, de l?any 2012, no es pot desvincular de la Sentència posterior del mateix Tribunal, núm. 12/2017, de 26 d?octubre, sobre la redacció de l?article 75.4 de l?LBRL operada per la Llei 14/2000, de 29 de desembre, on indicava que amb aquesta reforma no es podia mantenir la interpretació àmplia del concepte d?indemnitzacions que figurava en l?article 75.2 de l?LBRL (abans de la reforma), ja que limitava les indemnitzacions a les despeses efectives ocasionades en l?exercici del càrrec, al mateix temps que establia altres conceptes retributius que donaven cobertura més adequada als guanys deixats d?obtenir pels membres de les corporacions locals com a conseqüència del temps requerit per al compliment dels deures del càrrec (retribució per dedicació parcial o assistències per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats de la corporació).

? Considera que l?OAC, en l?informe raonat, fa referència contínua a conceptes jurídics indeterminats (raonabilitat, desproporció manifesta, justificació raonable i legítima) i assenyala que, si bé, com indica l?informe de l?OAC, és cert que tots els membres d?un òrgan col·legiat de l?Administració local preparen, debaten i decideixen, també és cert que, tan en el si de la sessió com abans, la persona que deté la Presidència de l?òrgan col·legiat té, a més, activitats i funcions addicionals directament relacionades amb la sessió de l?òrgan col·legiat.

? Pel que fa al procediment de lesivitat que l?OAC insta a l?Ajuntament a iniciar en el cas que les irregularitats descrites poguessin considerar-se constitutives d?anul·labilitat per desviació de poder, assenyala que no es justifica ni motiva la possible concurrència i cita en aquest sentit la Sentència de 16 de març de 1999 de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Setena, del Tribunal Suprem (rec. 343/1995) , que posa de manifest que ?el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine? (fonament de dret setè).

Afegeix que correspon a qui invoca el vici de desviació de poder la seva acreditació, amb l?obligació de justificar que s?ha produït una irregularitat per part de l?Administració en l?exercici de potestats reglades i discrecionals, en el sentit d?haver-se separat del fi previst a la norma (element teleològic).Totes les consideracions exposades suposen que la proposta subsidiària de l?informe raonat d?iniciar un procediment de declaració de lesivitat per considerar les irregularitats com a constitutives de desviació de poder s?hagin de descartar, sobretot per haver transcorregut més de quatre anys des de l?adopció dels acords en qüestió.

? Finalment, l?Ajuntament esmenta la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora en matèria de revisió d?ofici i sobre la causa de nul·litat de la lletra a) de l?article 62.1 de l?LRJPAC, actual article 47.1.a) de l?LPAC.

VII.5. Al·legacions dels interessats i valoració que n?efectua l?Ajuntament

Les persones interessades que presenten un escrit conjunt d?al·legacions posen de manifest, en primer terme, que no tenien assignat un règim de dedicació, ni exclusiva ni parcial, ni detenien cap altra ocupació pública retribuïda, i que el nombre de sessions dels òrgans col·legiats que donaven dret a percebre assistència estava limitat pels mateixos acords que ara es revisen parcialment.

D?altra banda, palesen que els imports percebuts que es discuteixen van ser per assistències en qualitat de presidents a les sessions d?òrgans col·legiats de la corporació, creats d?acord amb la legalitat, legalment previstes i aprovades i abonades d?acord amb la partida pressupostària existent a aquest efecte.

Les al·legacions que formulen són en bona part coincidents amb la fonamentació de l?informe del secretari municipal.

Consideren que no hi concorre cap irregularitat ni causa de nul·litat de ple dret, ja que no existeix cap impediment jurídic per tal que les assistències siguin de quantia diferent en funció de si es presideix l?òrgan col·legiat o només se n?és membre. Al·leguen que l?afirmació de l?OAC que no és possible percebre drets d?assistència diferents entre qui presideix l?òrgan col·legiat i la resta d?assistents està fonamentada en una única sentència del Tribunal Suprem (STS d?1 de desembre de 1995) que és prèvia a la modificació operada en l?article 75 de l?LBRL per la Llei 14/2000, i per tant prèvia a l?actual regulació de les assistències en l?article 75.3 de l?LBRL, que està superada per sentències posteriors del Tribunal Suprem i altres òrgans jurisdiccionals. Aquestes sentències, que identifiquen en l?escrit d?al·legacions, segons indiquen no exigeixen una motivació especial dels acords plenaris que fixin remuneracions als càrrecs electes, perquè no són proporcionals a la representativitat de l?òrgan sinó a les responsabilitats assignades. En aquest sentit, indiquen que la responsabilitat de l?alcaldia en la presa de decisions és més gran que la dels regidors i, per tant, aquest excés de la quantia percebuda per assistència ho és també per ?excés de responsabilitat?. Aquesta responsabilitat, segons expressen, es concreta no només en el càrrec sinó en l?exercici efectiu de la presidència de cadascun dels òrgans pels quals es percep l?assistència; circumstància que exigeix dirigir i moderar les sessions, exercir el vot de qualitat allí on estigui establert i la resta de funcions que la normativa atribueix a la presidència dels òrgans col·legiats, inclosa la determinació de l?ordre del dia i la convocatòria, sens perjudici de les funcions de la secretaria de l?òrgan.

En el mateix sentit, manifesten que el major esforç i intensitat (durant les sessions, però també amb caràcter previ a la celebració) de qui exerceix la presidència de l?òrgan col·legiat està expressament prevista a l?ordenament jurídic i citen, així mateix, el Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s?aprova el Reglament d?organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals i el Reglament orgànic municipal de l?Ajuntament, tot destacant les activitats i funcions en relació amb els òrgans col·legiats atribuïdes a l?alcaldia presidència, que, segons afirmen, justifiquen l?import diferenciat en funció de la responsabilitat i grau de dedicació i esforç del president, així com la percepció d?aquestes pel tinent d?alcalde quan ha presidit en substitució de l?alcalde.

Consideren, en definitiva, que no només no concorre cap causa de nul·litat de ple dret en l?establiment d?una quantia diferenciada de l?import de les assistències als òrgans col·legiats per a qui presideix l?òrgan en relació amb la resta de regidors, sinó que es troba plenament justificat pel major esforç i dedicació que s?exigeix en l?ordenament jurídic i, per tant, no constitueix ni una simple irregularitat administrativa.

Finalment, al·leguen que no hi concorre la causa de nul·litat invocada (article 62.1.a) de l?LRJPAC, perquè no s?ha aportat un terme de comparació adequat que acrediti la concurrència d?un tracte discriminatori entre electes locals (article 14 CE en relació amb l?article 23 CE) que hagi impedit, afectat, disminuït o simplement destorbat o menystingut la tasca com a electes locals, tenint en compte, a més, que resulta evident que la diferència en l?import entre qui presideix l?òrgan col·legiat i la resta de regidors, siguin o no de l?equip de govern, no respon ni a una motivació política ni a un impediment a l?exercici de la tasca de l?oposició.

D?una manera subsidiària a les al·legacions formulades, indiquen que, en el cas que es consideri que hi concorre la causa de nul·litat de ple dret, serien d?aplicació els límits a la revisió previstos en l?article 110 de l?LPAC, que justifiquen en el fet, atès que, per acord del Ple de 25 de juny de 2019, l?alcalde ha passat a tenir un règim de dedicació parcial i les assistències als òrgans col·legiats s?han previst d?una manera igualitària, i l?objecte de revisió és un règim de compensació de les assistències ja esgotat i derogat que no genera noves obligacions per a l?Administració. També s?indica que cal tenir en consideració el temps transcorregut des de l?adopció dels acords objecte de revisió l?any 2015 i 2018 i el fet que ja ha transcorregut més de mitja nova legislatura iniciada amb les eleccions del passat 26 de maig de 2019, sense vigència dels acords qüestionats. També es considera que la revisió és contrària a l?equitat, ja que només s?ha procedit a revisar els imports diferencials percebuts per qui presidia l?òrgan, mentre que no s?ha dut a terme aquesta mateixa revisió d?ofici per aquells imports diferencials percebuts pels portaveus dels grups municipals que també havien estat analitzats per l?OAC.

L?Ajuntament ha valorat les al·legacions formulades pels interessats en un segon informe de secretaria en el sentit d?estimar-les. Així en la conclusió primera d?aquest informe s?indica: ?A la vista de les al·legacions presentades pels interessats i per les consideracions exposades en el present informe i en l?informe de Secretaria de data 18 de gener de 2022 pel que fa a les remissions, es considera procedent estimar íntegrament les al·legacions quarta a vuitena i prendre coneixement de les manifestacions incloses en les al·legacions primera a tercera, doncs no són pròpiament unes al·legacions.?

VIII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

D?acord amb tot el que s?ha exposat fins ara, escau que la Comissió Jurídica Assessora es pronunciï sobre el fons de l?assumpte i valori si es pot declarar parcialment la nul·litat de ple dret per la causa de l?article 62.1.a) de l?LRJPAC (article 47.1.a) de l?LPAC) dels dos acords del Ple municipal de l?any 2015 i del de l?any 2018 que van determinar les remuneracions per assistències dels càrrecs electes, per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats de la corporació, pel que fa a la part d?aquests acords que van fixar l?import per assistències de la presidència en els tres òrgans col·legiats (Ple, Junta de Govern Local i Comissió Informativa General).

L?informe raonat de l?OAC considera que les diferències d?imports per assistències a les sessions d?òrgans col·legiats van comportar que la persona que ocupava l?alcaldia, en el període de juny de 2015 a juny de 2019, percebés comparativament un total de 57.650 euros més per assistències al Ple, Junta de Govern i Comissió Informativa que el que hauria percebut si el acords objecte de revisió haguessin fixat la mateixa quantia per assistències que la fixada per a la resta de persones regidores. La quantia esmentada de 57.650 euros es desglossa en 19.775 euros per assistències al Ple, 16.275 per assistències a la Junta de Govern i 21.600 euros per assistències a la Comissió Informativa.

Segons palesa, així mateix, l?informe raonat, la persona que ocupava la primera tinència d?alcaldia, durant l?exercici de 2018, va percebre una diferència de 800 euros en relació amb la resta de regidors per presidir en dues ocasions, en substitució de l?alcaldia, una sessió de la Junta de Govern Local i una altra de la Comissió Informativa.

D?altra banda, l?OAC considera que l?elevat import atribuït a l?alcaldia en concepte d?assistències pretén encobrir la retribució d?una dedicació parcial, ja sigui per a defraudar a la Seguretat Social, ja sigui per a amagar incompatibilitats, cosa que, segons indica, constitueix un frau de llei.

En definitiva, l?OAC considera que les dues irregularitats esmentades, el considerable import de les assistències fixades a l?alcaldia i la notable diferència entre l?import fixat per a l?alcaldia i la resta de regidors, comportarien la nul·litat de ple dret per la causa dels articles 62.1.a) de l?LRJPAC i 47.1.a) de l?LPAC, que estableixen que són nuls de ple dret els actes de les administracions públiques que lesionin drets i llibertats susceptibles d?empara constitucional.

En els mateixos termes en què ja es va fer en el Dictamen 53/2021, convé fer esment, en primer terme, al marc normatiu aplicable als ingressos per assistència dels membres de les corporacions locals. En segon terme, caldrà determinar si, a la vista d?aquest marc normatiu, la doctrina i la jurisprudència recaiguda en la matèria, és possible discriminar entre els imports de les assistències segons siguin percebuts per l?alcalde o per la resta de regidors. I, en tercer terme, sobre la base de l?indici de frau de llei advertit, cal analitzar quins límits quantitatius preveu la normativa d?aplicació en regular les assistències. A posteriori, cal examinar si s?ha de considerar o no la concurrència de la causa de nul·litat invocada per l?OAC.

VIII.1. Normativa aplicable als ingressos per assistència a òrgans col·legiats dels membres de les corporacions locals

En l?àmbit legal, l?article 162.1 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, pel qual s?aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), estableix que:

?Es regeixen pel que disposa la legislació bàsica de l?Estat i, si s?escau, per la legislació específica aplicable:

a) [...]

b) El règim i els límits de les retribucions a percebre pels membres de les corporacions locals, com a conseqüència de l?exercici del càrrec.

c) [...]?

Tanmateix, l?article 166 del TRLMRLC estableix, sota el títol ?Retribucions i indemnitzacions?, el següent:

?166.1 Els membres de les corporacions locals han de percebre retribucions per l?exercici de llurs càrrecs quan ho fan en règim de dedicació exclusiva o parcial, i han d?ésser donats d?alta en el règim general de la Seguretat Social; les corporacions n?han d?assumir el pagament de les quotes empresarials.

166.2 Els membres de les corporacions locals poden percebre indemnitzacions en la quantia i les condicions que acorda el ple de la corporació.

166.3 [...]?

Acudint a la normativa legal estatal, l?article 75 de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), en la redacció donada per la Llei 14/2000, de 29 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l?ordre social, d?aplicació per raons cronològiques, estableix el següent:

?1. Els membres de les corporacions locals perceben retribucions per l?exercici dels seus càrrecs quan siguin de dedicació exclusiva, cas en què són donats d?alta en el règim general de la Seguretat Social, i les corporacions han d?assumir el pagament de les quotes empresarials que correspongui, llevat del que disposa l?article anterior.

En el supòsit d?aquestes retribucions, la percepció és incompatible amb la d?altres retribucions amb càrrec als pressupostos de les administracions públiques i dels ens, organismes o empreses que en depenen, així com per a l?exercici d?altres activitats, tot això en els termes de la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d?incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques.

2. [...]

3. Només els membres de la corporació que no tinguin dedicació exclusiva ni dedicació parcial perceben assistències per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats de la corporació de què formin part, en la quantia que assenyali el ple.

4. [...]»

L?article 75.bis de l?LBRL, introduït per l?article 18.1r de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l?Administració local, estableix:

?1. Els membres de les corporacions locals són retribuïts per l?exercici del seu càrrec en els termes que estableix l?article anterior. Els pressupostos generals de l?Estat determinen, anualment, el límit màxim total que poden percebre els membres de les corporacions locals per tots els conceptes retributius i assistències, exclosos els triennis a què si s?escau tenen dret els funcionaris de carrera que estiguin en situació de serveis especials, atenent, entre altres criteris, la naturalesa de la corporació local i la seva població segons la taula següent:

Habitants Referència

[...]

10.001 a 20.000 Secretari d?Estat -50 %

[...]

Els membres de corporacions locals de població inferior a 1.000 habitants no tenen dedicació exclusiva. Excepcionalment, poden exercir els seus càrrecs amb dedicació parcial, i percebre les seves retribucions dins dels límits màxims que assenyala a aquest efecte la Llei de pressupostos generals de l?Estat.

2. [...]

3. Només els membres de la corporació que no tinguin dedicació exclusiva ni dedicació parcial perceben assistències per la concurrència efectiva a les sessions dels òrgans col·legiats de la corporació de què formin part, en la quantia assenyalada pel seu ple.

4. En el marc del que estableixen la Llei orgànica 2/2012, de 27 d?abril, d?estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera, i l?article 93.2 d?aquesta Llei, les lleis anuals de pressupostos generals de l?Estat poden establir un límit màxim i mínim total que per tots els conceptes retributius pugui percebre el personal al servei de les entitats locals i entitats que en depenen en funció del grup professional dels funcionaris públics o equivalent del personal laboral, així com d?altres factors que puguin determinar les lleis de pressupostos generals de l?Estat de cada any.?

Al seu torn, la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d?incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques, en l?article primer disposa el següent:

?1. El personal comprès en l?àmbit d?aplicació d?aquesta Llei no pot compatibilitzar les seves activitats amb el desenvolupament, per si mateix o mitjançant una substitució, d?un segon lloc de treball, càrrec o activitat en el sector públic, llevat dels supòsits que preveu aquesta.

Únicament a l?efecte d?aquesta Llei es considera activitat en el sector públic la que duen a terme els membres electius de les assemblees legislatives de les comunitats autònomes i de les corporacions locals, els alts càrrecs i la resta de personal dels òrgans constitucionals i de totes les administracions públiques, inclosa l?Administració de justícia, i dels ens, organismes i empreses que en depenen, i s?entenen compreses les entitats col·laboradores i les concertades de la Seguretat Social en la prestació sanitària.

2. A més, no es pot percebre, llevat dels supòsits que preveu aquesta Llei, més d?una remuneració amb càrrec als pressupostos de les administracions públiques i dels ens, organismes i empreses que en depenen o amb càrrec als dels òrgans constitucionals, o que resulti de l?aplicació d?aranzel, ni exercir opció per percepcions corresponents a llocs incompatibles.

Als efectes del paràgraf anterior, s?entén per remuneració qualsevol dret de contingut econòmic derivat, directament o indirectament, d?una prestació o servei personal, sigui la seva quantia fixa o variable i la seva meritació periòdica o ocasional.

3. [...]?

D?altra banda, l?article cinquè de la mateixa Llei 53/1984, de 26 de desembre, prescriu el següent:

?1. Per excepció, el personal inclòs en l?àmbit d?aplicació d?aquesta Llei pot compatibilitzar les seves activitats amb el compliment dels càrrecs electius següents:

a) [...]

b) Membres de les corporacions locals, llevat que hi ocupin càrrecs retribuïts en règim de dedicació exclusiva.

2. En els casos compresos en aquest article només es pot percebre la retribució corresponent a una de les dues activitats, sens perjudici de les dietes, indemnitzacions o assistències que corresponguin per l?altra [...].?

I el Reial decret llei 1/2014, de 24 de gener, de reforma en matèria d?infraestructures i transport, i d?altres mesures econòmiques, en l?article onzè, apartat 3, va afegir una nova disposició addicional nonagèsima a la Llei 22/2013, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l?Estat per a 2014, amb el redactat següent:

?Norantena. Règim retributiu dels membres de les corporacions locals.

De conformitat amb el que preveu l?article 75 bis de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local, segons la redacció que en fa la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l?Administració local, i considerant el que disposa l?article 22 de la present Llei, el límit màxim total que poden percebre els membres de les corporacions locals per tots els conceptes retributius i les assistències, exclosos els triennis als quals, si s?escau, tinguin dret els funcionaris de carrera que estiguin en situació de serveis especials, és el que es recull a continuació, atenent la seva població:

Habitants Referència

[...]

10.001 a 20.000 50.000 euros

[...].?

El límit màxim total esmentat, i pel que interessa al cas que es planteja, es va actualitzar posteriorment en 51.005 euros per la disposició addicional trigèsima segona de la Llei 3/2017, de 27 de juny, de pressupostos generals de l?Estat per a l?any 2017 i en 51.770,08 euros per la disposició addicional trigèsima cinquena de la Llei 6/2018, de pressupostos generals de l?Estat per a l?any 2018.

En l?àmbit reglamentari, el Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s?aprova el Reglament d?organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals (ROF), en l?article 13 disposa:

?1. Los miembros de las Corporaciones Locales tendrán derecho a percibir, con cargo al Presupuesto de la entidad local, las retribuciones e indemnizaciones que correspondan, en los términos que se determinan en los párrafos siguientes.

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, tendrán derecho a percibir retribuciones y a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los miembros de las Corporaciones Locales que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva.

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes.

3. El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.

4. [...]

5. Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo.

6. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, en la cuantía que señale el Pleno de la misma. No obstante, todos podrán percibir esta clase de indemnizaciones cuando se trate de órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o de Tribunales de pruebas para selección de personal.?

VIII.2. La discriminació entre els imports de les assistències segons siguin percebuts per l?alcalde o per la resta de regidors

Segons expressa l?informe de l?OAC, la naturalesa estrictament compensatòria, no retributiva ni indemnitzatòria de les assistències reconeguda en diverses sentències judicials, pel treball i dedicació que representa l?assistència als òrgans col·legiats, inclou no tant sols els temps previ dedicat a la preparació i estudi dels punts que integren l?ordre del dia de la sessió d?un òrgan col·legiat sinó també el temps ocupat mentre se celebra la sessió. Aquest temps i dedicació se suposa que ha de ser igual per a tots els membres electes que hi assisteixen i, per tant, objecte de la mateixa remuneració. La major o menor dedicació dels càrrecs electes (alcaldes, tinents d?alcalde, membres electes amb delegacions), segons exposa, ha de remunerar-se a través de les retribucions, ja sigui per dedicació exclusiva o parcial, on es permeten diferències remuneratives en funció del càrrec ocupat.

L?informe raonat de l?OAC considera, en definitiva, que només es pot autoritzar establir diferències econòmiques en funció dels òrgans col·legiats als quals s?assisteix, que estarien justificades per la mateixa importància, complexitat i competència d?aquest òrgan i cita la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de València de 17 de juny de 2005. Al seu entendre «[...] el reconeixement de les assistències a satisfer als membres electes s?ha de fer en condicions d?igualtat sota el principi ?igual òrgan, igual import?, de tal manera que la quantia ha de ser igual per a tots els membres que formin part de l?òrgan col·legiat, per tal de preservar els anteriorment citats principis d?igualtat i accés a les funcions i càrrecs públics». En aquest sentit, cita la Sentència del Tribunal Suprem d?1 de desembre de 1995, la del Tribunal Superior de Justícia de València de 17 de juny de 2005, així com la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 8 de març de 2001.

Tal com va assenyalar la Comissió en el Dictamen 53/2021, ?[...] resulta pacífic que en la normativa aplicable no hi ha una prohibició expressa sobre la discriminació dels emoluments econòmics per assistències a òrgans entre l?alcalde i la resta de regidors. Però com que tampoc hi ha una autorització normativa expressa, ha estat la doctrina jurisprudencial qui ha dirimit la controvèrsia.

Tradicionalment, en la redacció originària de l?LBRL, existia un criteri general contrari a admetre la validesa dels acords dels ens locals que reconeixen una assistència superior a l?alcalde enfront de la dels regidors, basant-se, en essència, en el fet que la diligència de tots els membres de l?òrgan col·legiat hauria de ser màxima, en aplicació analògica del Reial decret 236/1988, d?indemnitzacions per raó del servei, que no distingia entre les assistències a abonar per concurrència a un òrgan col·legiat del president i les de la resta de membres i en el caràcter indemnitzatori de l?abonament a realitzar (cf. STS d?1 de desembre de 1995).

Aquesta interpretació havia estat qüestionada per un sector de la doctrina sobre la base que, d?una banda, si bé l?esmenta Reial decret no diferenciava entre remuneracions del president i les de la resta de membres de la corporació, tampoc no establia cap prohibició de diferències retributives, per la qual cosa no servia per a cobrir la llacuna legal; i, d?una altra, perquè interpretar que el que no està expressament prohibit per un precepte ha de considerar-se que no està permès pugna en la present matèria amb els principis d?autotutela administrativa, autonomia i autoorganització dels ens locals.

El cas és que l?esmentada doctrina tradicional va canviar arran de la Sentència de 18 de gener de 2000 de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem (núm. rec. 1764/1994), que en el fonament jurídic sisè va dir: ?[...] las indemnizaciones fijadas a los miembros de la Corporación y que se han impugnado en la litis, lo son, unas, por mayor dedicación al cargo y responsabilidad, y otras, por dedicación parcial, y esa mayor dedicación y responsabilidad, se deduce sin mayor análisis y notoriamente de los propios cargos a que las mismas se refiere, y como en fin unas y otras se han fijado en unos términos razonables y sin superar el límite global al efecto establecido, no se puede aceptar por todo ello, que la sentencia recurrida haya infringido, al declarar ajustado a derecho el acuerdo que tales indemnizaciones dispone, ni la Ley ni la jurisprudencia que se cita; pues, de una parte, esa indemnizaciones se ajustan al contenido expreso de la Ley 7/85, artículo 75, que habla de la indemnización que acuerde el Pleno; de otra, no resultan afectadas por lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2568/86, pues el tal precepto se refiere a las indemnizaciones por gasto que no son las fijadas por el acuerdo impugnado y en fin, esa asignación de indemnizaciones es conforme con la propia doctrina de esta Sala, en particular la sentencia de 12 de febrero de 1.991, que si bien proscribe las indemnizaciones sustentadas en un criterio de representatividad política y sin base en actividades concretas, por contrario imperio admite las sustentadas en actividades concretas y en el mayor trabajo o dedicación a la actividad municipal y ese es precisamente el supuesto de autos, en el que las indemnizaciones se otorgan por razón de la dedicación al cargo y por la mayor actividad y funciones que, respecto a los demás Concejales, obviamente han de desempeñar los Presidentes de Comisiones, Portavoces, Alcalde etc., y por las funciones especiales que a determinados cargos incumben, máxime cuando ese régimen de retribución se hizo, según muestran las actuaciones, valorando las necesidades de la Corporación y las posibilidades económicas. Sin olvidar, respecto a los Alcaldes, que si los mismos por previsión de la Ley del Real Decreto citados, pueden percibir, por razón de su cargo, retribución por dedicación exclusiva, no hay obstáculo en admitir que la puedan percibir por dedicación parcial, siempre que ésta sea razonable, pues además la dedicación exclusiva, según las propias previsiones de la norma, no se puede imponer, al exigir la aceptación del interesado, Ar 13 nº 4 del Real Decreto 2568/86 [...].?

Criteri que s?ha reiterat en resolucions posteriors, com les sentències de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem de 3 d?abril, 3 de juliol, 10 de juliol i 13 de desembre de 2000, 4 de febrer, 6 de febrer i 4 d?octubre de 2001; les sentències 242/2002, de 28 de febrer, i 470/2017, de 21 d?abril, de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, o la Sentència 164/2016, de 20 de setembre del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Lleó. I així, la citada Sentència 470/2017, de 21 d?abril, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó (recurs d?apel·lació núm. 29/2017) va explicar que ?[...] las asistencias previstas en el artículo 75.3 de la LBRL tienen una naturaleza estrictamente compensatoria ?ni retributiva, ni indemnizatoria? por el esfuerzo, trabajo y dedicación que inevitablemente conlleva la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados. Al entender de la Sala dicha dedicación podría desglosarse, de un lado, en el tiempo materialmente ocupado mientras se celebra la sesión y, de otro, en el trabajo y esfuerzo adicional y previo que supone la preparación y estudio ?individual y/o en el seno del Grupo Municipal al que en su caso se pertenezca? de los puntos que integran el orden del día, trabajo y dedicación [...]?, i va especificar que, si bé els imports de les assistències ?[...] ha de predicarse similar para todos los miembros sin dedicación parcial o exclusiva y, por tanto, ha de ser reconocida en la misma cuantía para todos ellos y respecto de cada clase de sesión?, això és així ?[...] en principio y salvo razones justificadas [...]?, i destaca sobre això que ?[...] en Sentencia de 24 de febrero de 2017 recaída en el recurso de apelación 604/16 esta Sala y Sección, con cita de la STS de 18 de enero de 2000 ha adverado una mayor cuantía por mayor dedicación del Presidente del órgano colegiado de que se trate [...]?.

Com s?observa, la nova doctrina jurisprudencial no tan sols admet diferències entre les percepcions de l?alcalde i la resta de regidors, sinó que no exigeix una motivació explícita a l?hora d?adoptar-se els acords on es fixin, i basa l?admissibilitat de les percepcions superiors dels alcaldes en unes dades objectives i de general apreciació que el Tribunal Suprem qualifica d??òbvies?, com són la dedicació al càrrec i la major activitat i funcions que, respecte a la resta de regidors, han de desenvolupar els alcaldes per a l?exercici de les seves funcions, directament relacionades amb la sessió de l?òrgan col·legiat sobre la qual es percep l?assistència?.

De la mateixa manera que en el cas que va ser objecte del Dictamen 53/2021, cal concloure que els acords objecte de revisió, en virtut dels quals es fixa un import per assistències superior a la presidència de l?òrgan (alcaldia) que el fixat per a la resta de regidors, no requereixen una motivació expressa, perquè es presumeix que aquestes diferències retributives estan justificades per l?exercici d?activitats sobreafegides al càrrec d?alcalde-president.

VIII.3. Imports percebuts per assistències a òrgans col·legiats

Amb caràcter previ a l?anàlisi de la concurrència de la causa de nul·litat invocada, és necessari, així mateix, determinar si la normativa aplicable estableix límits quantitatius als imports percebuts per assistència a òrgans col·legiats.

L?OAC adverteix del fet que un ús abusiu i incorrecte de les assistències, com és el pagament de quantitats diferenciades i desproporcionades, pot encobrir veritables retribucions, ja sigui per a defraudar a la Seguretat Social, ja sigui per a amagar incompatibilitats, fet que constitueix un frau de llei. Considera que aquest excés i manca de proporcionalitat, no justificats, es posen de manifest si s?analitzen detingudament les diferències quantitatives que es satisfan a ?la presidència? de l?òrgan col·legiat, que és objecte de remuneració mitjançant assistència. I afegeix que, si es compara l?import global anual del conjunt d?assistències percebudes per l?alcalde en el mandat 2015-2019 amb els límits retributius anuals establerts en les lleis pressupostàries estatals, d?acord amb l?article 75 bis de l?LBRL, per a un ajuntament com aquest (amb un rang de població de 10.001 a 20.000 habitants) es constata el veritable volum anual de les assistències rebudes (12.425 euros l?any 2015, 26.400 euros l?any 2016, 26.400 euros l?any 2016, 27.000 euros l?any 2018 i 16.525 euros l?any 2019). Sobre la base d?aquestes dades, segons indica, les assistències satisfetes a l?alcaldia constitueixen una retribució per dedicació parcial que oscil·la entre gairebé el 50 % i el 62 % de la retribució màxima per dedicació exclusiva i suposen una retribució encoberta.

És a dir, el frau de llei, segons l?OAC, consistiria en el fet que, a l?empara de la normativa que permet percebre dietes per assistències a electes en una corporació en la qual no tenen dedicació exclusiva ni parcial (norma de cobertura), es pretén aconseguir un fi il·lícit com és el percebre una retribució equivalent a la pròpia dels electes amb aquesta dedicació, ja sigui per a defraudar la Seguretat Social, ja sigui per a amagar incompatibilitats, que no s?esmenten. En l?escrit d?al·legacions les persones interessades posen de manifest que no detenien cap altra ocupació pública retribuïda.

D?acord amb el que assenyala l?OAC s?hauria desvirtuat el concepte d?assistència per encobrir una retribució, que és un concepte diferent segons es desprèn de l?article 75.3 de l?LBRL. Així, com ja es va explicar en el Dictamen 144/2014 de la Comissió Jurídica Assessora, ?D?aquesta redacció de l?apartat 3 de l?article 75 que resulta d?aplicació per raons cronològiques, es dedueix una classificació dels ingressos econòmics per a l?exercici de càrrecs públics representatius en les corporacions locals en retribucions, assistències i indemnitzacions. Les primeres constitueixen ingressos periòdics en el seu venciment i fixos en la seva quantia, que corresponen pel desenvolupament continuat d?un càrrec públic. És a dir, corresponen als que tenen una dedicació continua, bé exclusiva, bé parcial. Les assistències són ingressos ocasionals en la seva meritació i fixos en la quantia pel desenvolupament d?un càrrec públic que no exigeix dedicació continuada. No poden percebre assistències els qui ingressen una retribució. I, a l?últim, les indemnitzacions són ingressos ocasionals en la meritació i variables en la quantia que compensen les despeses hagudes com a conseqüència del desenvolupament de les funcions pròpies del càrrec públic.?

En aquest punt, cal tenir en compte que el legislador no ha tingut especial cura per a regular l?import de les assistències dels membres de les corporacions locals, en no establir cap criteri de quantificació. Així, únicament hi ha establert un límit global per tots els conceptes retributius. Com s?ha avançat, l?article 75.1 bis de l?LBRL introduït per la Llei 27/2013 estableix que ?Els membres de les corporacions locals són retribuïts per l?exercici del seu càrrec en els termes que estableix l?article anterior. Els pressupostos generals de l?Estat determinen, anualment, el límit màxim total que poden percebre els membres de les corporacions locals per tots els conceptes retributius i assistències, exclosos els triennis a què si s?escau tenen dret els funcionaris de carrera que estiguin en situació de serveis especials, atenent, entre altres criteris, la naturalesa de la corporació local i la seva població segons la taula següent [...]?.

L?LBRL diferencia tres conceptes en virtut dels quals es poden generar ingressos per als càrrecs electes: les retribucions, les assistències i les indemnitzacions.

El graó de la taula en la qual s?inclou l?Ajuntament en qüestió és el dels municipis d?entre 10.001 a 20.000 habitants, que preveu, com a referència, ?Secretari d?Estat ? 50 %?. Referència que va ser especificada en 50.000 euros per la disposició addicional nonagèsima a la Llei 22/2013, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l?Estat per a 2014, introduïda pel Reial decret llei 1/2014, de 24 de gener. Aquesta quantia, com s?ha dit, ha estat actualitzada en 51.005 euros per la disposició addicional trigèsima segona de la Llei 3/2017, de 27 de juny, de pressupostos generals de l?Estat per a l?any 2017, i en 51.770, 08 euros per la disposició addicional trigèsima cinquena de la Llei 6/2018, de pressupostos generals de l?Estat per a l?any 2018. En conseqüència, l?alcalde no ha superat en cap exercici el límit retributiu establert per l?article 75 bis.1 de L?LBRL.

VIII.4. Causa de nul·litat de la lletra a) de l?article 47.1 de l?LPAC, coincident amb la lletra a) de l?article 62.1 de l?LRJPAC

A continuació, després del que ja s?ha exposat en els punts anteriors, escau analitzar si es pot considerar que concorre la causa de nul·litat en qüestió.

L?OAC considera que les assistències per concurrència a òrgans col·legiats satisfetes a l?alcaldia del municipi en el mandat 2015-2019 per uns imports que resulten superiors a la resta dels membres dels òrgans col·legiats dels quals forma part resulten discriminatòries i atemptatòries als principis constitucionals d?igualtat i d?accés a les funcions i càrrecs públics, i trenquen també amb el principi de raonabilitat que ha de presidir el règim remuneratiu dels membres electes, que va més enllà de la reconeguda discrecionalitat que el Ple té per a establir el règim remuneratiu dels membres electes.

El caràcter no retributiu o salarial de les assistències, sinó compensatori, segons afirma, suposa que una major assignació econòmica a l?alcalde o a qualsevol membre d?un òrgan col·legiat resulta discriminatòria i atemptatòria als principis constitucionals d?igualtat d?accés a les funcions i càrrecs públics des del moment en què les diferències han d?estar basades en una justificació raonable i legítima, que no existeix en el cas de l?assistència a reunions on tots els membres preparen, debaten i decideixen, d?una manera col·legiada, sobre tots i cadascun dels punts que constitueixen l?ordre del dia, amb independència del càrrec que ocupin a la corporació. Entén, en definitiva, que ?les irregularitats constatades comportarien la nul·litat parcial dels acords plenaris ?de X de juny de 2015, de X de desembre de 2015 i de X de gener de 2018? que aprovaven el règim d?assistències dels membres electes i dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagaments dels esmentats acords i dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament derivats dels esmentats acords, per lesionar drets i llibertats susceptibles d?empara constitucional, d?acord amb allò establert en l?article 62.1.a) de l?LRJPAC, actual article 47.1.a) de l?LPAC, en aquest cas per la vulneració del dret de participació política, en relació amb el principi d?igualtat, reconeguts en els articles 14 i 23.2 de la CE?.

En definitiva, com s?ha dit, l?OAC considera que els indicis de frau de llei advertits serien dos. D?una banda, el considerable import de les assistències de l?alcaldia, que comportaria que, a l?empara de la normativa que permet percebre dietes per assistències a electes en una corporació que no tenen dedicació exclusiva ni parcial, es pretén aconseguir un fi il·lícit com és el de percebre una retribució equivalent a la pròpia dels electes amb dedicació parcial. I, d?una altra, la notable diferència entre l?import fixat per a l?alcalde i el de la resta de regidors resulta discriminatòria i atemptatòria als principis constitucionals d?igualtat i d?accés a les funcions i càrrecs públics.

En conseqüència, el que es planteja és si els indicis assenyalats per l?OAC són suficients per a apreciar l?existència de frau de llei susceptible d?integrar el supòsit de nul·litat de ple dret dels articles 62.1.a) de l?LRJPAC i 47.1.a) de l?LPAC.

L?excepcionalitat de la nul·litat de ple dret ha estat precisada per la Comissió en els diferents supòsits enumerats per la llei. I així, respecte al supòsit de nul·litat de la lletra a), el Dictamen 426/2009 va dir el següent: ? La nul·litat de ple dret està inclosa en el cas de l?article 23.2 lligada al tractament desigual de dos ciutadans. [...] en qualsevol cas, l?element decisiu és la desigualtat de tracte. Si no es demostra aquesta desigualtat, no es produeix la infracció dels articles 14 i 23.2 de la Constitució i, consegüentment, la infracció no dona a la resolució la condició de nul·litat de ple dret [...]. L?element decisiu perquè es consideri afectat el dret fonamental a la igualtat és que hi hagi un terme de comparació, altrament tota infracció jurídica de les normes de selecció suposaria una vulneració del dret a la igualtat i es crearia un dret fonamental a l?estricte compliment de la legalitat en l?accés a la funció pública, la qual cosa convertiria en nul·la de ple dret tota infracció en la matèria? (fonament jurídic V).

Si bé aquesta doctrina fa referència a l?accés a la funció pública, és igualment aplicable a l?accés als càrrecs públics, com és l?assistència a reunions per raó dels càrrecs que ocupaven l?alcalde i els regidors, de tal manera que la vulneració de l?article 23.2 de la CE en relació amb el principi d?igualtat exigeix acreditar un tracte desigual entre els càrrecs públics amb relació a un mateix terme de comparació, ja sigui perquè aquesta desigualtat està en les normes, o bé en l?aplicació d?aquestes. Així, en el cas de l?excés percebut per l?alcalde, el tracte desigual estaria en els acords plenaris i en les bases d?execució dels pressupostos, que preveuen una remuneració diferent per a l?alcalde i per als regidors.

Pel que fa al cas concret que s?examina, ja s?ha constatat que els acords objecte de revisió s?adapten a la normativa aplicable, d?aquí que escaigui examinar si els indicis de frau de llei invocats acrediten que l?import superior per assistències fixat a l?alcaldia respecte a la resta de regidors denuncia que s?ha vulnerat el dret de participació política de l?article 23 de la CE amb concordança amb el principi d?igualtat de l?article 14. Concretament, per entendre?s que s?ha emprat la figura de les assistències per a encobrir unes retribucions pròpies dels qui desenvolupen un càrrec amb dedicació parcial.

Com també s?ha indicat, la invocació de frau de llei es basa en dos indicis: el considerable import de les assistències fixades a l?alcaldia i la notable diferència entre l?import fixat per a l?alcalde i la resta de regidors. I el paràmetre fonamental que serveix per a considerar vulnerat el dret de participació política en relació amb el principi d?igualtat és el de la desigualtat injustificada de tracte.

Sobre això, s?ha dictat la doctrina jurisprudencial següent, recollida en la Sentència 470/2017, de 21 d?abril, del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, esmentada: «La doctrina del Tribunal Constitucional ?por todas, STC de 27 de febrero de 2014, recurso 1839/2013, citada por el Ayuntamiento apelante?, señala que ?Existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE). De suerte que el derecho del art. 23.2 CE , así como, indirectamente, el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio??; que ?el art. 23.2 CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga ? Esta faceta del derecho fundamental hace que lo hayamos definido como un derecho de configuración legal, en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos, de manera que ?una vez creados, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 CE, reclamar su protección cuando los consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren???; que ?para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23.2 CE, es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Sin embargo, la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, ?pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa??; que ya en la STC 28/1984, de 28 de febrero (RTC 1984, 28), se dijo que ?el derecho fundamental se circunscribe al derecho al cargo y a permanecer en el mismo, pero no comprende el derecho al percibo de las cantidades que puedan estar previstas en las leyes o normas aplicables? lo que se reiteró en la STC 96/1988, de 26 de mayo (RTC 1988, 96), al considerar que ?el cobro de las retribuciones previstas para un cargo o función pública queda ?fuera del ámbito del derecho consagrado en el art. 23.2 de la Norma suprema y no puede ser objeto desde este punto de vista de un recurso de amparo? (FJ 3). Esta doctrina la hemos hecho extensiva a las asignaciones que se atribuyen a otros cargos representativos [?]?; que ?... del art. 23 CE no podemos derivar el régimen jurídico completo de las facultades y derechos que configuran el estatus del parlamentario autonómico pues, como también hemos declarado en numerosas ocasiones, estamos ante un derecho de configuración legal, en el sentido de que ?compete a los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones que a los parlamentarios corresponden? (STC 141/2007, de 18 de junio (RTC 2007, 141), FJ 3) [...].? [?].

La más reciente STC de 30 de abril de 2015 (RTC 2015, 81) (recurso: 5736/2012) reitera que ?el derecho que el mismo consagra ?en particular, la referencia a la igualdad que en él se contiene? se proyecta no solo en el momento del acceso a la función pública sino también a lo largo de toda la duración de la relación funcionarial, y que por consiguiente sea igualmente aplicable, aunque con matices, a los actos posteriores al acceso y en particular a la provisión de puestos de trabajo (así, entre otras, SSTC 156/1998, de 13 de julio (RTC 1998, 156) , FJ 3 , y 192/1991, de 14 de octubre (RTC 1991, 192) , FJ 4). Pero sin llegar nunca a incluir en el mismo el derecho al mantenimiento del régimen retributivo de los empleados públicos?».

La citada Sentència 470/2017, de 21 d?abril, del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó clou sostenint el següent: «De la anterior doctrina se desprende que si bien con carácter general ?y como postula el Ayuntamiento apelante? el régimen retributivo o beneficio económico secuente a la condición de miembro de una Corporación local no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos protegido por el art. 23.2 CE, ello es así, añadimos nosotros, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, si efectivamente existe cierto régimen retributivo no si, como en este caso, la compensación por asistencias, en realidad, podría en algunos casos y solo para determinados miembros, considerarse inexistente (1 ? anual), lo que, a su vez, nos remite al principio de igualdad y de no discriminación del artículo 14 CE [...].»

És a dir, de conformitat amb la doctrina esmentada, llevat de casos excepcionals, el règim de les percepcions per assistències dels membres electes no és susceptible d?empara constitucional.

En el present expedient, es van fixar per a l?alcaldia els imports següents per assistències, diferenciant els diferents òrgans col·legiats, en particular: a) De juliol a desembre de 2015: Ple, per un import de 650 euros la sessió, vers els 175 euros per als altres membres; Junta de Govern Local, per un import de 650 euros la sessió, vers els 425 dels altres membres; i Comissió Informativa, per un import de 475 euros la sessió, vers els 25 euros dels altres membres; b) Durant l?exercici 2016: Ple, per un import de 650 euros la sessió, vers els 300 euros per als altres membres; Junta de Govern Local, per un import de 1075 euros la sessió, vers els 725 dels altres membres; i Comissió informativa, per un import de 475 euros la sessió, vers els 25 euros dels altres membres; c) Durant l?exercici 2017: els mateixos imports que el 2016; d) Durant l?exercici 2018: els mateixos imports que en els dos exercicis anteriors, llevat de les assistències al Ple, que es va fixar per a la presidència en 700 euros i per a la resta de membres en 350; i e) De gener a juny de 2019: els mateixos imports que en l?exercici 2018.

S?observa que la resta de regidors tenen un mateix règim d?assistències, de tal manera que la diferència de tracte només es dona entre, d?una banda, l?alcalde i, d?una altra, la resta de regidors, la qual cosa, com ja s?ha explicat, a nivell qualitatiu és susceptible de justificar-se en la major dedicació que l?alcalde ha de prestar a l?òrgan que presideix.

Passant a examinar l?aspecte quantitatiu de la diferència de tracte, s?observa certament que els imports fixats a les assistències de l?alcalde en alguns casos multipliquen per 2 els fixats a les assistències de la resta de regidors; en altres casos el coeficient multiplicador no arriba a l?1,75 de més i només en el cas de la Comissió Informativa el coeficient multiplicador s?eleva a 19. Però també s?observa que l?import superior que per assistències percep l?alcalde no impedeix que la resta de regidors percebin assistències amb uns imports que, malgrat ser inferiors als de l?alcalde, són prou significatius per a posar en evidència que el règim d?assistències no és fictici o testimonial.

En aquest marc, la Comissió considera que l?indici de frau de llei advertit per l?OAC, no posa en evidència que s?hagi lesionat cap dret o llibertat susceptible d?empara constitucional, i més en un expedient de revisió d?ofici com el present, on les causes de nul·litat de ple dret s?han d?interpretar d?una manera restrictiva.

L?indici consistent en el fet que amb el major import atribuït a l?alcalde respecte a la resta de regidors es pretenia encobrir la retribució d?una dedicació parcial amb lesió del dret de participació política posat en relació amb el principi d?igualtat no deixa de ser una mera hipòtesi, i la Comissió entén que no es pot considerar acreditada pel mer fet que l?alcaldia percebés per assistències un import que podia ser similar al que li hagués correspost en cas d?estar en dedicació parcial. Com ja s?ha apuntat, es tracta d?una situació que, per més singular que sigui, no és descartable que es pugui donar lícitament, en no estar prohibida per l?ordenament jurídic.

Per tant, la Comissió considera que en els acords objecte de revisió no es pot apreciar una lesió de drets i llibertats susceptibles d?empara constitucional que reclama el supòsit de nul·litat de la lletra a) de l?article 47.1 de l?LPAC.

La manca d?apreciació de la causa de nul·litat invocada fa innecessari entrar a valorar l?existència de límits a la revisió d?acord amb el que preceptua l?article 110 de l?LPAC.

CONCLUSIÓ

S?informa desfavorablement sobre la revisió d?ofici instruïda per un ajuntament per a declarar la nul·litat de ple dret parcial de tres acords del Ple municipal dels anys 2015 i 2018, sobre l?aprovació del règim d?assistències dels membres electes, i dels actes d?autorització, disposició, obligació i ordenació de pagament derivats dels acords esmentats.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga