Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 292/2018 del 22 de noviembre del 2018

Cuestión

Resolución del contrato suscrito entre el Consorcio Mar Parc de Salut, de Barcelona, y Cialven, S. L., para la instalación y la explotación de máquinas expendedoras de bebidas y productos sólidos

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 22 de novembre de 2018, amb la presidència del Sr. Albert Lamarca i Marquès, actuant com a secretària la Sra. Francesca Mas i Casanovas, amb la participació de les Sres. i els Srs. Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent la Sra. Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, ha aprovat el Dictamen següent:

 

 

ANTECEDENTS DE FET

 

1.El 13 de març de 2016, la gerent del Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona (en endavant Consorci) va resoldre adjudicar a l?empresa Cialven, SL, el contracte del servei d?instal·lació i explotació de màquines expenedores de begudes i productes sòlids en els centres del Consorci per un cànon anual de 341.764,50 euros, IVA inclòs. El contracte es va formalitzar el 22 de març de 2016. La durada del contracte es va fixar en tres anys des de la seva formalització.

 

2. El 18 de gener de 2018, la directora de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci va emetre un informe sobre la necessitat de modificar el contracte per a efectuar una redistribució i ampliació de les màquines expenedoresa causa dels diversos canvis, redistribucions i habilitacions de nous espais a diversos centres del Consorci, i, per escrit del mateix dia, la contractista va acceptar la modificació contractual proposada.

 

3. El 30 de gener de 2018, la gerent del Consorci va resoldre ampliar el contracte de serveis adjudicat a Cialven, SL, amb un increment de 18 màquines expenedores, amb efectes a partir de l?1 de febrer de 2018 i fins al 28 de febrer de 2019, i, per aquesta modificació, es va establir un cànon de 46.711,34 euros, IVA inclòs.

 

4. Segons consta en l?expedient, la modificació contractual no es va perfeccionar perquè el contractista va incomplir l?obligació de formalitzar-la en els termes establerts en la normativa de contractació.

 

5. El 21 de febrer de 2018, la directora de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci va emetre un informe en què detallava totes les factures pendents de pagament per la contractista en concepte del cànon mensual establert en el contracte, i posava de manifest l?incompliment d?aquesta obligació de pagament.

 

6. El 28 de maig de 2018, la directora de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci va emetre un nou informe en què posava de manifest que la contractista persistia en l?incompliment de les obligacions econòmiques establertes, i detallava el deute acumulat pendent. Altrament, indicava que, malgrat que la modificació del contracte no s?havia formalitzat per causes imputables a la contractista, l?empresa havia instal·lat màquines expenedores addicionals, segons l?habilitava la modificació contractual no formalitzada. Finalment, proposava l?inici d?un procediment de resolució contractual.

 

7. El 19 de juny de 2018, la gerent del Consorci va resoldre incoar un expedient per a la resolució del contracte adjudicat a Cialven, SL, per l?incompliment de la contractista de les obligacions econòmiques de pagament del cànon establertes al contracte, sobre la base de la motivació continguda en els informes de la directora de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci de 21 de febrer i 28 de maig, i d?acord amb allò establert en les lletres d) i h) de l?article 223 del text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, i l?annex 6 del plec de clàusules administratives particulars que van regir el contracte. Altrament, s?acordava atorgar a la contractista i a l?entitat avaladora un tràmit d?audiència per un termini de deu dies. La resolució d?incoació del procediment es va notificar a la contractista i a l?entitat avaladora per oficis de 22 de juny de 2018.

 

8. Per Resolució de 27 de juny de 2018, la gerent del Consorci va resoldre, a sol·licitud de la contractista, ampliar en cinc dies el termini per a formular-hi al·legacions. Aquesta resolució es va notificar als interessats per oficis de 29 de juny de 2018, signats per la cap del Servei de Contractació.

 

9. El dia 6 de juliol següent, la contractista hi va formular al·legacions, en què s?oposava a la resolució del contracte. Al·legava, entre d?altres, una manca de motivació de l?acord d?incoació sobre les causes que justificaven la resolució; que no s?havia produït cap incompliment d?una obligació essencial, i que se li havia causat indefensió. També manifestava que la proposta de modificació del contracte es va efectuar sense les garanties procedimentals exigibles; que la clàusula del cànon era abusiva en comportar un impacte superior al 61,76 % dels ingressos reals del contracte, i que la facturació sobre el cànon presentada pel Consorci era incorrecta. Per últim, sol·licitava que s?efectués una modificació de la clàusula que regulava el cànon, amb l?establiment d?un cànon fix i un altre de variable en funció del resultat del compte d?explotació real.

 

10. El 16 de juliol de 2018, el cap de l?Assessoria Jurídica del Consorci va emetre un informe jurídic sobre l?expedient de resolució del contracte, en què es valoraven les al·legacions formulades per la contractista, en el sentit de desestimar-les.

 

11. El 19 de juliol de 2018, la gerent del Consorci va proposar resoldre el contracte subscrit amb l?empresa, per incompliment de les obligacions del contractista d?acord amb allò previst en l?article 223.h) del TRLCSP i els plecs de clàusules que regeixen el contracte. D?altra banda, proposava trametre l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora perquè n?emetés el dictamen preceptiu i suspendre el termini de resolució del procediment. Aquesta resolució es va notificar als interessats per oficis de 20 de juliol de 2018.

 

12. El 24 de juliol de 2018, el cap de l?Assessoria Jurídica del Consorci va donar trasllat de l?expedient instruït al cap de l?Assessoria Jurídica del Servei Català de la Salut per tal de sol·licitar el dictamen corresponent de la Comissió Jurídica Assessora.

 

13. En data de 20 de setembre de 2018, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen efectuada per la consellera de Salut.

 

14. En la sessió de 25 de setembre de 2018, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

 

15. En la sessió de 15 de novembre de 2018, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici del 19 de novembre següent, ho va notificar a la consellera de Salut.

 

 

FONAMENTS JURÍDICS

 

I. Objecte del Dictamen

 

És objecte d?aquest Dictamen la proposta del Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona (en endavant, Consorci) de resolució del contracte de serveis per a la instal·lació i explotació de màquines expenedores de begudes i productes sòlids en els centres del Consorci formalitzat amb la mercantil Cialven, SL, el 22 de març de 2016.

 

La causa invocada per a l?extinció del contracte és l?incompliment del contractista de les obligacions establertes en el contracte, en particular l?obligació de satisfer el pagament del cànon mensual establert. La proposta de resolució es refereix a la causa de resolució prevista en l?article 223.h) del TRLCSP, norma vigent en el moment en què es va adjudicar el contracte, i que regeix, per tant, els seus ?efectes, compliment i extinció?, d?acord amb el que preveu la disposició transitòria primera de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP). L?article 223.h) estableix que són causa de resolució les establertes expressament en el contracte.

 

Quant als efectes de la resolució contractual proposada, ni l?acord d?incoació ni la proposta de resolució contenen cap pronunciament.

 

 

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

 

La intervenció d?aquest òrgan consultiu s?efectua d?acord amb l?article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora, que n?estableix la intervenció preceptiva quan es tracta de resolucions de contractes en els casos que preveu la normativa de contractació administrativa. En aquest cas, el dictamen de la Comissió té caràcter preceptiu de conformitat amb l?article 191.3.a) de l?LCSP ?aplicable al cas per raons temporals?, que disposa la intervenció preceptiva de l?òrgan consultiu en els procediments de resolució contractual quan hi ha oposició del contractista. En el present cas, l?adjudicatari s?oposa a la resolució del contracte perquè nega que hi concorri la causa de resolució que se li imputa.

 

 

III. Normativa aplicable i naturalesa jurídica del contracte

 

En relació amb la determinació de la normativa aplicable al contracte que s?examina, tal com ha recordat retiradament aquest òrgan consultiu (entre d?altres, dictàmens 88/2015, 251/2016, 119/2017, 159/2018 i 259/2018), cal diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual ?que inclou, si escau, la intervenció d?aquest organisme consultiu? i el règim jurídic regulador dels aspectes substantius, relatius als efectes, el compliment i l?extinció del contracte.

 

a) El règim jurídic aplicable als aspectes substantius és el previst en la disposició transitòria primera de la vigent LCSP, que estableix que ?Els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l?entrada en vigor d?aquesta Llei es regeixen, pel que fa als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la seva modificació, durada i règim de pròrrogues, per la normativa anterior?.

 

En aquest cas, atès que el contracte es va adjudicar el 13 de març de 2016 i es va formalitzar el 22 de març següent, es regeix, en primer lloc, pel TRLCSP; pel Reial decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desplega parcialment la Llei 30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic, i pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre, pel qual s?aprova el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGLCAP), en la part que continua vigent en allò que no contradigui l?LCSP.

 

b) El procediment de resolució contractual s?ha de regir per la normativa vigent en el moment d?iniciar-se. En el present cas, la incoació de l?expedient per part de la gerent del Consorci va tenir lloc el 19 de juny de 2018, de manera que resulta d?aplicació la vigent LCSP. També són d?aplicació les normes procedimentals establertes en la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), que va entrar en vigor el 2 d?octubre de 2016, en virtut de la remissió establerta en la disposició final quarta de l?LCSP, segons la qual ?Els procediments que regula aquesta Llei es regeixen, en primer terme, pels preceptes que contenen la Llei esmentada i les seves normes de desplegament i, subsidiàriament, pels que estableixen la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques i les seves normes complementàries?.

 

Pel que fa a la tipologia o naturalesa jurídica del contracte, aquest es tipifica en el plec de clàusules com un contracte de serveis, d?acord amb l?article 10 del TRLCSP, que té per objecte: ?la prestació del servei consistent en la instal·lació i explotació de 61 màquines expenedores de begudes i productes sòlids en els centres del Parc de Salut Mar de Barcelona, en concret, Hospital del Mar, Centre Perecamps, Edifici França, Centres Assistencials Emili Mira i López (CAEM).?

 

 

IV. Consideracions de forma i procediment

 

IV.1. La competència per a incoar el procediment de resolució del contracte

 

La normativa reguladora de la contractació del sector públic no determina expressament l?òrgan competent per a incoar el procediment de resolució. En efecte, la nova LCSP, com també succeïa amb la normativa anterior ?TRLCSP i RGLCAP?, no conté cap precepte relatiu a aquest aspecte concret del procediment. No obstant això, segons ha afirmat aquesta Comissió en altres ocasions (dictàmens 60/2017, 200/2018 i 170/2018, entre d?altres), davant la manca d?indicació legal expressa, cal entendre que la competència correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per a resoldre el contracte, és a dir, a l?òrgan de contractació.

 

En el cas que s?examina, el procediment ha estat incoat per l?òrgan competent, tenint en compte que la incoació l?efectua la gerència del Consorci, que és el mateix òrgan que va adjudicar el contracte.

 

IV.2.El procediment de resolució del contracte

 

Segons l?article 212.1 de l?LCSP, la resolució del contracte s?ha d?acordar ?seguint el procediment que les normes de desplegament d?aquesta Llei estableix?. A manca d?aquest desplegament reglamentari, cal entendre feta aquesta remissió legal a l?encara vigent RGLCAP, en concret, a l?article 109 ??Procediment per a la resolució dels contractes?, i entre els tràmits dels quals destaca l?audiència al contractista?, que estableix que ?1. La resolució del contracte, l?acorda l?òrgan de contractació, d?ofici o a instància del contractista, amb l?autorització prèvia, en el cas que preveu l?últim paràgraf de l?article 12.2 de la Llei, del Consell de Ministres, i amb el compliment dels requisits següents: a) Audiència del contractista pel termini de deu dies naturals, en el cas de proposta d?ofici. b) Audiència, en el mateix termini anterior, de l?avalador o assegurador si es proposa la confiscació de la garantia. c) Informe del Servei Jurídic, excepte en els casos que preveuen els articles 41 i 96 de la Llei. d) Dictamen del Consell d?Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma respectiva, quan el contractista hi formuli oposició?.

 

En el cas sobre el qual es dictamina s?han complert els anteriors requeriments procedimentals.

 

En concret, hi consta l?acord d?incoació de la gerent del Consorci, de 19 de juny de 2018, en el qual s?inicia el procediment i s?atorga audiència al contractista i a l?entitat avaladora per un termini de deu dies, que posteriorment s?amplia en cinc dies més, a sol·licitud de la contractista. Aquest acord fonamenta la iniciació de l?expedient de resolució contractual en les causes previstes en l?article 223, lletres d) i h), del TRLCSP, atès l?incompliment del contractista de l?obligació de pagar el cànon establert en el contracte, d?acord amb els informes previs que havia emès la Direcció de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci en dates de 21 de febrer i de 28 de maig.

 

El contractista va formular un escrit d?al·legacions el 6 de juliol de 2018, que són degudament valorades en l?informe jurídic emès pel cap de l?Assessoria Jurídica del Consorci.

 

Clou l?expedient la proposta de resolució, que signa la gerent del Consorci en data 19 de juliol de 2018, i que proposa resoldre el contracte per la causa prevista en l?article 223.h) del TRLCSP; trametre l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora perquè n?emeti el dictamen preceptiu, i suspendre el termini per a la resolució i notificació de l?expedient fins que no s?emeti el dictamen. Consta en l?expedient que l?acord de suspensió es va notificar al contractista.

 

Pel que fa a la conformació de l?expedient, juntament amb la documentació relativa al procediment de resolució del contracte, s?adjunten els antecedents de la contractació del servei, així com els documents relatius al procediment de licitació i adjudicació del contracte. També s?adjunta la documentació relativa a una modificació del contracte, que no es va perfeccionar en no haver estat formalitzada pel contractista, i els requeriments efectuats al contractista per al pagament del cànon. Es pot concloure, per tant, que des d?un punt de vista formal l?expedient està complet i degudament indexat i foliat.

 

IV.3.El temps en el procediment

 

L?article 212.8 de l?LCSP incorpora una nova previsió respecte de la normativa contractual anterior, en fixar un termini màxim de vuit mesos per a resoldre i notificar en els expedients de resolució contractual. Per tant, ja no és necessària l?aplicació del termini subsidiari de tres mesos establert en l?LPAC. En aquest cas, atès que el procediment de resolució del contracte es va incoar el 19 de juny de 2018 i la suspensió del procediment es va produir el 19 de juliol següent, amb motiu de la sol·licitud del dictamen preceptiu a aquest òrgan consultiu (d?acord amb l?article 22.1.d) de l?LPAC), es constata que fins al moment no s?ha produït la caducitat del procediment.

 

 

 

V. Consideracions sobre el fons de l?assumpte

 

V.1.Els termes del contracte i l?oferta econòmica que va presentar la contractista adjudicatària

 

El contracte que es proposa resoldre es tipifica com a contracte de serveis d?acord amb l?article 10 del TRLCSP, que estableix que els contractes de serveis són aquells que tenen per objecte ?prestacions de fer consistents en el desenvolupament d?una activitat o adreçades a l?obtenció d?un resultat diferent d?una obra o subministrament?.

 

D?acord amb la clàusula primera del contracte, signat el 22 de març de 2016, en aquest cas el contractista es compromet a efectuar el servei d?instal·lació i explotació de màquines expenedores de begudes i productes sòlids en diversos centres del Consorci, per un termini de tres anys a partir de la formalització del contracte. La mateixa clàusula estableix també que el contracte s?executarà de conformitat amb l?establert al plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques que regeixen la contractació i de conformitat amb l?oferta presentada.     

 

En concret, l?annex A del quadre de característiques, inclòs en el plec de clàusules administratives particulars, descriu l?objecte del contracte com la prestació del servei consistent en la instal·lació i explotació de 61 màquines expenedores de begudes i productes sòlids en els centres del Parc de Salut Mar de Barcelona, en concret, l?Hospital del Mar, el Centre Perecamps, l?Edifici França i els centres assistencials Emili Mira i López (CAEM), segons les característiques tècniques i les condicions definides en el plec de prescripcions tècniques.

 

La clàusula 1.2 del plec de prescripcions tècniques estableix que el cànon mínim anual és de 302.561,21 euros (IVA inclòs) i desglossa aquesta quantia en dues parts; la primera, de 293.484.37 euros, correspon a l?anomenat ?Centre 1?, conformat pels centres Hospital del Mar, Centre Perecamps i Edifici França, i la segona part, de 9.076,84 euros, correspon al ?Centre 2?, referit als centres del CAEM, incloent-hi el Centre de Salut Mental Martí i Julià.

 

La determinació del cànon anual a partir d?aquest mínim, de conformitat amb la clàusula 1.2, formava part de la proposició econòmica del contractista, que havia de presentar una proposta econòmica, i donar preus separats per a cada centre i el preu de la suma total dels centres, que seria l?import total del cànon a considerar en la puntuació de la proposta econòmica. La clàusula en qüestió estableix, així mateix, que el Consorci ha de presentar mensualment dues factures per import del cànon, una a nom del Centre 1 i l?altre per al Centre 2, i que l?adjudicatària ha d?abonar-les mitjançant un ingrés al compte corrent de titularitat del Consorci.

 

L?oferta econòmica presentada per l?empresa Cialven, SL, ascendia a 341.764,50 euros, IVA inclòs, dels quals 331.419 euros corresponien al Centre 1 i els 10.345,50 euros restants al Centre 2. Segons consta en l?informe jurídic relatiu al procediment d?adjudicació del contracte, a partir de la comparativa de les ofertes econòmiques presentades pels diversos licitadors, destaca que l?adjudicatària no va ser en aquest punt la més ben puntuada, en no haver presentat la proposta de cànon més elevada, però sí que va obtenir la màxima puntuació respecte del criteri de valoració consistent en el superior percentatge de baixada de preus unitaris dels productes, en què va presentar una baixada de preus del 16 %, que va motivar un requeriment de la mesa de contractació per considerar que l?oferta en aquest extrem presentava valors anormals o desproporcionats. En resposta a aquest requeriment, la mercantil va posar de manifest que, ?segons el càlcul del nostre compte d?explotació previst per cadascun dels contractes on es contemplen els ingressos i despeses estimats, els estudis de consum realitzats segons nombre de plantilla i tenint en compte els preus oferts al públic, estem convençuts que la baixada de preus oferta del 16 % pot comportar un augment del consum de productes per part de l?usuari, tal com ens ha demostrat la nostra experiència en d?altres clients actuals de similar envergadura al Consorci?.

 

L?òrgan de contractació va considerar raonable aquesta justificació i va acabar adjudicant el contracte a Cialven, SL, amb les condicions econòmiques exposades. En conseqüència, la clàusula segona del contracte estableix que el cànon anual del servei objecte del contracte es fixa en 341.764,50 euros, IVA inclòs, d?acord amb l?oferta econòmica presentada per l?adjudicatària.

 

V.2.Les causes de resolució que addueix l?Ajuntament

 

En l?acord d?incoació del procediment de resolució contractual, aquest es justifica en l?incompliment del contractista de les obligacions de pagament del cànon establert en el contracte, d?acord amb la justificació continguda en els informes de la Direcció de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci de dates 21 de febrer i de 28 de maig de 2018. En el darrer paràgraf de la part expositiva de l?acord d?incoació, s?assenyala que en aquest darrer informe de 28 de maig es considera que l?empresa contractista ha persistit en l?incompliment de les obligacions econòmiques establertes en el contracte i es proposa iniciar un procediment de resolució contractual, d?acord amb el que disposa l?annex 6 del PCAP i les lletres d) i h) de l?article 223 de TRLCSP.

 

L?annex 6 del PCAP, en el darrer paràgraf, estableix que, ?en els supòsits d?incompliment dels terminis total o parcials d?execució, l?òrgan de contractació estarà facultat per procedir a la resolució del contracte o imposar les penalitats previstes en aquest annex. Així mateix, en els casos d?incompliment del termini total i dels terminis parcials fixats pel lliurament podrà optar indistintament per la resolució del contracte o la imposició de noves penalitats, cada vegada que les penalitats suposin un múltiple del 5 per cent del preu del contracte [?]?.

 

La lletra d) de l?article 223 del TRLCSP disposa que és causa de resolució la demora en el compliment dels terminis per part del contractista, i l?informe jurídic emès pel Consorci arran de les al·legacions formulades pel contractista avala la posició de l?informe de la Direcció de Serveis Generals de 28 de maig de 2018, que considera que l?incompliment del pagament del cànon de caràcter mensual per part de Cialven, SL, constitueix un incompliment dels terminis contractuals. A més, posa en relleu que aquest incompliment genera un perjudici molt greu, en la mesura que impedeix el Consorci obtenir uns ingressos periòdics amb els quals comptava, ja que el cànon va ser un dels elements importants per a l?adjudicació del contracte. Aquest informe jurídic considera, així mateix, que, atès que d?acord amb l?establert en el darrer paràgraf de l?annex 6 del PCAP, l?òrgan de contractació té la facultat discrecional de resoldre el contracte o bé d?imposar les penalitats previstes de caràcter econòmic, que van des del 2 % fins al 10 % de l?import total del contracte, atesa la naturalesa de l?incompliment contractual, sembla adequat preferir la resolució del contracte a la mera imposició d?aquestes penalitats.

 

Del contingut de l?informe jurídic es desprèn, per tant, que la causa de resolució que s?invoca és la prevista en l?annex 6 del PCAP. Això explica que la proposta de resolució no faci cap esment a la causa de resolució establerta en l?article 223.d), que es mencionava en l?acord d?incoació, i proposi resoldre el contracte ?d?acord amb el que es disposa a l?article 223.h) del TRLCSP i als plecs que regeixen el contracte?. Per tant, s?invoca com a causa de resolució una causa de ?les establertes expressament en el contracte?.

 

V.3.La posició de la contractista

 

La contractista s?oposa a la resolució del contracte en considerar que el procediment de resolució contractual ha estat iniciat per un òrgan incompetent, que no hi concorren les causes de resolució al·legades i que s?ha produït indefensió.

 

En concret, la contractista considera, en primer lloc, que la gerent del Consorci no disposa de competència per a incoar el procediment, atès que no té la consideració d?òrgan de contractació. En segon lloc, considera que l?acord d?incoació no està suficientment motivat, atès que no especifica la base jurídica que dona cobertura a la iniciació d?un procediment de resolució contractual sobre la base del ?suposat incompliment en el pagament del cànon?. En tercer lloc, pel que fa a la base jurídica adduïda per l?Administració, la contractista al·lega que ha complert amb totes les prestacions compromeses dins el termini, de manera que no es pot invocar la causa continguda en l?article 223.d) del TRLCSP i, respecte de la causa continguda en l?article 223.h), diu que ?no tenim cap incompliment essencial possible d?interpretar?. Finalment, i en quart lloc, al·lega indefensió, per no haver- li comunicat si es proposa o no l?execució de l?aval i perquè només ha tingut 48 hores per a estudiar els informes de la Direcció de Serveis Generals als quals remetia l?acord d?incoació, ja que no els hi van aportar amb la resolució d?incoació.

 

Sobre aquest darrer aspecte cal posar de manifest que, tal com assenyala l?informe jurídic, en l?escrit de notificació de l?acord d?incoació s?especificava la manera en què s?havia de fer efectiu l?accés a l?expedient administratiu, i aquesta notificació va ser rebuda pel contractista per burofax el 22 de juny de 2018 i també per correu electrònic. A més, cal assenyalar que el contractista va sol·licitar una ampliació del termini per a formular-hi al·legacions, que li va ser concedida.  

 

V.4.La procedència de la resolució del contracte

 

La prerrogativa que té l?Administració de resoldre els contractes administratius d?acord amb l?article 210 del TRLCSP és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l?interès públic inherent a tot contracte de l?Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d?una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l?expedient. Així ho ha reiterat aquesta Comissió, entre d?altres, en els dictàmens 314/2015, 231/2016, 38/2017 i 293/2017.

 

La documentació incorporada a l?expedient acredita que el contractista ha incomplert l?obligació de satisfer el cànon mensual establert en el contracte. Aquesta circumstància es va posar de manifest en un primer moment en l?informe de la Direcció de Serveis Generals i Infraestructures del Consorci de 21 de febrer de 2018, en què s?assenyalava que el contractista tenia pendent de satisfer un total de 21 factures, amb un import total de deute pendent de 276.459,85 euros, en concepte de liquidació del cànon mensual.

 

Per escrit de la gerent del Consorci de 22 de febrer de 2016, degudament notificat mitjançant burofax, es va requerir a la contractista que donés compliment a les seves obligacions i fes efectiu el pagament de les factures pendents.

 

En l?informe de la mateixa Direcció de Serveis de 28 de maig, es palesa que, si bé amb posterioritat al requeriment efectuat la contractista havia portat a terme el pagament de dues factures de liquidació de cànon per un import de 56.099,05 euros, persistia en l?incompliment d?aquesta obligació, i que el deute contret per la mercantil a 22 de març de 2016 ascendia a 314.139,92 euros, d?acord amb la relació de factures que l?informe incorporava. Així mateix, assenyalava que la situació d?endeutament s?apropava a una anualitat del cànon.

 

El contractista no nega en cap cas l?existència d?aquest deute amb el Consorci, sinó que argumenta que l?obligació de pagar el cànon és una obligació impossible de complir, d?acord amb la capacitat real d?ingressos derivats de l?explotació del servei amb els preus establerts en l?annex III del plec de prescripcions tècniques. Per aquest motiu, insta l?Administració a modificar el contracte i establir un cànon fix i un altre de variable en funció del compte d?explotació real. Tal com assenyala l?informe jurídic, si l?empresa contractista considerava que el contracte no era viable econòmicament per causes no previstes, hauria d?haver comunicat aquesta circumstància a l?Administració amb la proposta de resoldre el contracte per a promoure una nova licitació. La petició de modificar el contracte que efectua la contractista en el mateix escrit d?al·legacions constituiria, en cas d?estimar-se, una modificació de les condicions essencials del contracte que alteraria les condicions de la licitació i dels termes de l?adjudicació respecte dels que es van estipular inicialment, que seria contrària a la normativa de contractes i als principis que conformen la contractació pública en el dret europeu i en la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE).

 

D?altra banda, en relació amb les causes de resolució adduïdes per l?Administració, no es pot compartir l?argument contingut en l?acord d?incoació i avalat en l?informe jurídic, segons el qual es dona la causa de resolució prevista en l?article 223.d) del TRLCSP, ja que l?incompliment de l?obligació de pagar el cànon establert en el contracte no té res a veure amb la demora en el compliment dels terminis per part del contractista.

 

Tampoc no es pot apreciar la causa de la lletra h), si es vincula exclusivament a les disposicions contingudes en l?annex 6 del PCAP, que es remeten també a l?incompliment dels terminis d?execució. Ara bé, la clàusula 17 del PCAP, que regula les causes de resolució del contracte i els seus efectes, estableix, en els mateixos termes que l?article 223.f) del TRLCSP, que també és causa de resolució del contracte l?incompliment de les restants obligacions contractuals essencials, qualificades com a tals en el contracte o en els plecs. En aquest cas, les obligacions essencials del contracte s?estableixen en l?annex 7 del PCAP.

 

Analitzant les obligacions contingudes en l?annex 7 del PCAP, es constata, com diu l?empresa adjudicatària, que el PCAP no configura el pagament del cànon com una obligació essencial, l?incompliment de la qual permeti la resolució del contracte. Tanmateix, la Comissió Jurídica Assessora en diverses ocasions (dictàmens 315/2015, 137/2016, 331/2017 i, més recentment, en els dictàmens 50/2018 i 146/2018, entre d?altres) ha tractat la qüestió de l?incompliment d?aquelles obligacions contractuals que, malgrat que no han estat qualificades d?essencials en els plecs, poden ser considerades com a tals, i, per tant, són causa de resolució del contracte. En aquests dictàmens, la Comissió ha assenyalat que preval la nota de l?essencialitat de l?obligació sobre l?aspecte formal. En concret, en el Dictamen 146/2016, va indicar que ?l?essencialitat no és una qüestió merament formal, d?haver designat com a essencials determinades obligacions, sinó que cal atendre el contingut de les obligacions en el marc de l?objecte i l?economia del contracte?.

 

En aquest cas, malgrat haver-se qualificat el contracte administratiu com a contracte de serveis, s?han incorporat en el PCAP i en el contracte elements propis d?una concessió ?de gestió de servei públic o d?ús privatiu del domini públic?, com és el pagament d?un cànon.

 

Resulta d?aplicació, per tant, el que ha dit aquesta Comissió, entre d?altres, en els dictàmens 77/2018 i 146/2018, en què s?ha assenyalat que ?L?obligació de pagar el cànon és una obligació substancial del mateix negoci jurídic de concessió de la gestió del servei públic, i és la prestació de caràcter econòmic principal que té la prestadora del servei amb l?Ajuntament, l?incompliment de la qual dona lloc a la resolució del contracte?.

 

En el Dictamen 230/2016, en el qual s?analitzava la resolució d?un contracte de gestió del servei públic d?explotació d?un bar i un local cívic i sociocultural, es diu: ?A la vista de l?anterior, és procedent indicar que a l?expedient queda plenament acreditat que l?adjudicatària ha incorregut en un incompliment contractual pel que fa al pagament del cànon o lloguer mensual.? I més endavant afegeix: ?Arribats a aquest punt, s?ha d?indicar que, tal com afirma l?Ajuntament, el pagament del cànon i dels subministraments (en aquest cas, elèctric) constitueix una obligació essencial del contractista i que el seu incompliment comporta la resolució del contracte, tal com ha afirmat en diverses ocasions aquesta Comissió (dictàmens 13/2014 i 100/2016).? Aquesta doctrina es va reiterar en el Dictamen 119/2017.

 

D?altra banda, en el Dictamen 100/2016, sobre la resolució d?un contracte de la mateixa naturalesa, es diu: ?L?obligació del pagament del cànon concessional es recull en la clàusula 17.4.b).10: abonar semestralment el cànon de la concessió el primer dia de cada mes a partir de la data que correspongui.

Tenint en compte els fets descrits, els plecs del contracte i el TRLCSP, cal afirmar que els incompliments contractuals esmentats del concessionari comporten la resolució del contracte (art. 111.g) del TRLCSP).?

 

D?acord amb l?exposat, aquesta Comissió considera que és procedent informar favorablement sobre la resolució del contracte per incompliment d?una obligació contractual essencial.

 

V.5. Els efectes de la resolució del contracte

 

Pel que fa als efectes de la resolució del contracte, la Comissió constata que ni l?acord d?incoació ni la proposta de resolució es pronuncien expressament sobre els efectes de la resolució del contracte. Aquest aspecte es posa de manifest en l?escrit d?al·legacions de la contractista, que assenyala que el desconeixement sobre si es proposa o no la confiscació de la garantia el situa en una posició d?indefensió.

 

L?article 100 del TRLCSP (?Responsabilitats a què estan afectes les garanties?) disposa, en la lletra c), que la garantia respon, entre altres conceptes, ?De la confiscació que es pot decretar en els casos de resolució del contracte, d?acord amb el que estigui establert en el mateix contracte o en aquesta Llei?. Aquest mateix text legal, en l?article 225.3, en el context de la determinació dels efectes de la resolució contractual per incompliment culpable del contractista, vincula la pèrdua de la garantia i la indemnització dels danys i perjudicis que la resolució hagi causat a l?Administració: ?Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, aquest ha d?indemnitzar l?Administració pels danys i perjudicis ocasionats. La indemnització s?ha de fer efectiva, en primer terme, sobre la garantia que, si s?escau, s?hagi constituït, sense perjudici de la subsistència de la responsabilitat del contractista pel que fa a l?import que excedeixi el de la garantia confiscada.? A aquest efecte, segons l?article 225.4 del TRLCSP, ?En tot cas l?acord de resolució ha de contenir pronunciament exprés sobre la procedència o no de la pèrdua, devolució o cancel·lació de la garantia que, si s?escau, hagi estat constituïda?.

 

Aquesta Comissió ha tingut oportunitat de pronunciar-se reiteradament sobre l?aplicació d?aquests preceptes. En aquest sentit, ha posat de manifest que la confiscació de la garantia no és un efecte automàtic de la resolució contractual, sinó que està subordinada a l?existència d?un incompliment culpable i a la determinació i quantificació dels perjudicis causats (entre d?altres, en els dictàmens, 146/2016 i, més recentment, 16/2017 i 46/2017). En aquest cas, la manca de pronunciament exprés de l?Administració sobre aquest aspecte porta a concloure que l?incompliment no es considera culpable.

 

 

CONCLUSIÓ

 

S?informa favorablement sobre la resolució del contracte subscrit entre el Consorci Mar Parc de Salut, de Barcelona, i Cialven, SL, per a la instal·lació i l?explotació de màquines expenedores de begudes i productes sòlids.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga