Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 51/2019 del 22 de febrero del 2019

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial instada ante el Departamento de Territorio y Sostenibilidad por la mercantil Aserland Invest, S. L., y Novanou NN, S. L., por los presuntos daños y perjuicios derivados del cambio de clasificación de los terrenos de Sa Gabarra, de Tossa de Mar

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 22 de febrer de 2019, amb la presidència del Sr. Albert Lamarca i Marquès, actuant com a secretària la Sra. Francesca Mas i Casanovas, amb la participació de les Sres. i els Srs. Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr. Joan Manuel Trayter i Jiménez, ha aprovat el Dictamen següent:

 

 

ANTECEDENTS DE FET

 

1. El 14 de juliol de 2016, els representants de les empreses Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, van formular una reclamació de responsabilitat patrimonial solidària davant el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya i l?Ajuntament de Tossa de Mar pels danys i perjudicis derivats de les actuacions administratives que van canviar la classificació dels terrenys de Sa Gavarra i, en particular, per l?aprovació del Pla d?ordenació urbanística municipal (POUM) de Tossa de Mar amb caràcter provisional pel Ple de l?Ajuntament el 12 de març de 2015 i, d?una manera definitiva, per l?Acord de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona de 24 d?abril de 2015, publicat al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC) núm. 6914, de 16 de juliol de 2015.

 

La reclamació es quantifica en l?escrit inicial en un import de 6.379.792,89 euros, si bé en una fase posterior del procediment es modifica a la quantia de 9.561.330,70 euros o, subsidiàriament, de 8.048,389,60 euros, més els interessos corresponents.

 

2. Mitjançant un ofici de 12 de setembre de 2016, el lletrat del Servei de Recursos i Reclamacions de la Direcció General d?Ordenació del Territori i Urbanisme del Departament de Territori i Sostenibilitat va comunicar la reclamació interposada a l?Ajuntament de Tossa de Mar, d?acord amb allò establert en l?article 84.4 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.

 

3. Per escrit del mateix 12 de setembre de 2016, el lletrat del Servei de Coordinació Jurídica i Recursos de l?esmentada Direcció General va comunicar a les mercantils reclamants l?admissió a tràmit de la reclamació, juntament amb la indicació del termini màxim per a resoldre i el sentit del silenci.

 

4. El 15 de febrer de 2017, el Servei de Recursos i Requeriments va resoldre denegar la sol·licitud d?acumulació del procediment de responsabilitat patrimonial amb el procediment corresponent a la reclamació que les mercantils havien formulat el 5 d?agost de 2015. Aquesta resolució es va notificar a les instants mitjançant un ofici del 21 de febrer següent.

 

5. El 7 de març de 2017, el cap del Servei Territorial d?Urbanisme i la secretària de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona van informar sobre la reclamació formulada.

 

6. El 3 de maig de 2017, l?òrgan instructor va resoldre incorporar al procediment els documents aportats amb l?escrit de reclamació, va determinar que no era necessari obrir un període de prova perquè ja havien quedat acreditats els extrems adduïts a la reclamació i, finalment, va atorgar a les mercantils interessades el tràmit de vista i audiència per un termini de 15 dies.

 

7. El 23 de maig de 2017, va comparèixer a les dependències de la Direcció General d?Urbanisme una persona autoritzada per les mercantils per a consultar l?expedient.

 

8. El 26 de maig de 2017, els representants de les mercantils van presentar un escrit d?al·legacions en què reiteraven la pretensió adduïda, aportaven documentació complementària i sol·licitaven que s?incorporés a l?expedient diversa documentació; s?oposaven a la denegació de la sol·licitud d?acumulació; manifestaven que havien interposat un recurs contenciós administratiu contra la desestimació de la reclamació presentada l?any 2015 davant de l?Ajuntament de Tossa, i modificaven el quantum de la pretensió indemnitzatòria.

 

9. El 4 de desembre de 2018, el lletrat del Servei de Recursos i Reclamacions de la Direcció General d?Ordenació del Territori i Urbanisme, amb el vistiplau de la cap del Servei i la conformitat del subdirector general d?Acció Jurídica i Gestió del Litoral, va proposar desestimar la reclamació formulada en considerar la manca de nexe causal entre el dany al·legat i l?actuació de l?Administració, i la inexistència de dany antijurídic indemnitzable.

 

10. L?11 de desembre de 2018, l?Assessoria Jurídica va emetre l?informe jurídic preceptiu, que concloïa en el sentit d?informar desfavorablement sobre la reclamació formulada, en considerar que no s?havia acreditat l?existència de cap actuació de l?Administració de la Generalitat que hagués pogut ocasionar cap dany antijurídic a les entitats reclamants.

 

11. El 19 de desembre de 2018, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen, formulada pel conseller de Territori i Sostenibilitat, i, en la sessió de 20 de desembre de 2018, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició referida i en va nomenar ponent.

 

 

 

 

FONAMENTS JURÍDICS

 

I. Objecte i preceptivitat del Dictamen

 

La determinació de l?existència de la responsabilitat patrimonial es du a terme a través d?un procediment propi, en el qual és necessari un assessorament jurídic específic, per al qual l?ordenament ha previst la intervenció dels alts òrgans consultius corresponents.

 

Així, en l?àmbit de l?Administració estatal, correspon al Consell d?Estat i, en el de les comunitats autònomes, a l?òrgan equivalent, si aquest existeix. A Catalunya, s?atribueix a la Comissió Jurídica Assessora la intervenció en aquests procediments, intervenció que deriva de l?article 8.3 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d?aquesta Comissió, i del que preveu l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.

 

El referit article 8 de la Llei 5/2005 determina la preceptivitat del parer de la Comissió en les reclamacions de responsabilitat patrimonial la quantia de les quals sigui igual o superior als 50.000 euros mínims preceptius. En el present cas, la reclamació fixa la quantia indemnitzatòria en 6.379.792, 89 euros.

 

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la reclamació de responsabilitat patrimonial solidària davant el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya i l?Ajuntament de Tossa de Mar pels danys i perjudicis derivats de les actuacions administratives que van canviar la classificació dels terrenys de Sa Gavarra i, en particular, per l?aprovació del POUM de Tossa de Mar amb caràcter provisional pel Ple de l?Ajuntament el 12 de març de 2015 i, d?una manera definitiva, per l?Acord de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona de 24 d?abril de 2015, publicat al DOGC núm. 6914, de 16 de juliol de 2015.

 

La qüestió comporta examinar si en el present cas l?aprovació provisional, la definitiva i la publicació del POUM de Tossa de Mar el 16 de juliol de 2015 ?que modifica la classificació dels terrenys propietat dels reclamants? genera els danys i perjudicis al·legats en la reclamació.

 

 

II. Qüestió prèvia

 

Abans d?analitzar els aspectes procedimentals, és necessari manifestar que aquesta Comissió ja es va pronunciar sobre expedients relatius a tres escrits de reclamació substancialment idèntics al que s?està tramitant. Per això, cal tenir en compte que aquest òrgan consultiu ja ha emès tres dictàmens desfavorables a les reclamacions presentades per les mateixes companyies, tal com s?assenyala a continuació:

 

Primer expedient: en el Dictamen 108/2011, la Comissió Jurídica Assessora va dictaminar sobre una reclamació d?indemnització instada per les dues empreses avui reclamants pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació en via de recurs administratiu de certes determinacions del Pla d?ordenació urbana de Sa Gavarra, al terme municipal de Tossa de Mar. La reclamació es va considerar prematura en haver-se instat quan encara no s?havia resolt un recurs presentat davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya contra la Resolució del conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 8 de maig de 2009, dictada en un recurs d?alçada, que va anul·lar la classificació de sòl urbà del Pla de Sa Gavarra i li va atorgar la classificació de sòl no urbanitzable i la qualificació de rural de protecció forestal.

 

Segon expedient: en data 14 de juliol de 2016, la Comissió Jurídica Assessora va emetre el Dictamen 189/2016, relatiu a l?expedient de responsabilitat patrimonial instruït per l?Ajuntament de Tossa de Mar, a instància de les empreses Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, pels danys i perjudicis ocasionats com a conseqüència de les decisions administratives que van desclassificar els terrenys de l?àmbit de Sa Gavarra i el van passar de sòl urbà a sòl no urbanitzable.

 

Tercer expedient: en data 1 de juny de 2017, la Comissió Jurídica Assessora va emetre el Dictamen 155/2017, relatiu a l?expedient de responsabilitat patrimonial instruït pel Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, a instància de les empreses Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, pels danys i perjudicis ocasionats com a conseqüència de les decisions administratives que van desclassificar els terrenys de l?àmbit de Sa Gavarra i els van passar de sòl urbà a sòl no urbanitzable.

 

Els dos darrers expedients (segon i tercer) i el contingut dels dos dictàmens de la Comissió Jurídica Assessora pel que fa als aspectes de fons és exactament el mateix, i conclouen en el sentit de desestimar la reclamació formulada. L?un (el segon) va ser instruït per l?Ajuntament de Tossa i l?altre (el tercer) per la Generalitat de Catalunya.

 

Quart expedient (objecte ara de dictamen): en data 14 de juliol de 2016 es va formular una nova reclamació solidària contra l?Ajuntament de Tossa de Mar i el Departament de Territori i Sostenibilitat pels danys produïts arran de la desqualificació dels terrenys de Sa Gavarra i, en particular, per l?aprovació provisional feta per l?Ajuntament i l?aprovació definitiva del POUM de Tossa de Mar de l?any 2015, que els qualifica com a sòl no urbanitzable. Aquest expedient és objecte del present Dictamen i ha estat instruït pel Departament mencionat, i s?ha donat audiència a l?Ajuntament de Tossa de Mar com a part interessada en el procediment.

 

Tenint en compte que els dos últims expedients ja resolts i el que s?examina són substancialment idèntics, i que la part reclamant no ha aportat dades noves, per raó del principi de congruència procedimental, les consideracions d?aquest Dictamen són les mateixes que es recullen en els dictàmens 189/2016 i 155/2017, ja que no existeixen diferències de contingut que justifiquin una alteració dels raonaments ja emesos per aquest òrgan consultiu.

 

 

III. La responsabilitat patrimonial de l?Administració i normativa aplicable

 

El marc legislatiu que engloba i regula el concepte de la responsabilitat patrimonial de les administracions públiques està compost per la Llei 26/2010; la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (en endavant, LRJPAC), i el Reial decret 421/1993, de 26 de març, que va aprovar el Reglament dels procediments de les administracions públiques en matèria de responsabilitat patrimonial (RPRP).

 

És important destacar que l?LRJPAC va ser derogada a l?octubre de 2016 per l?entrada en vigor de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPAC), i de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, del règim jurídic del sector públic (en endavant, LRJSP). Tot i així, la disposició transitòria tercera de l?LPAC determina en la lletra a) que als procediments ja iniciats abans de l?entrada en vigor de la Llei (el dia 2 d?octubre de 2016) no els és d?aplicació aquesta, i s?han de regir per la normativa anterior. Així, doncs, atès donat que, en el present cas, la reclamació de responsabilitat patrimonial va interposar-se en data 14 de juliol de 2016 i, per tant, abans d?entrar en vigor aquestes noves lleis administratives, la normativa a tenir en compte és l?anterior, encara que no sigui vigent en el moment d?emetre?s aquest Dictamen. Cal tenir en compte que l?RPRP també va ser derogat per l?LPAC, però s?han d?aplicar els mateixos criteris de dret transitori que els referits per a l?LRJPAC.

 

D?acord amb la normativa de referència, perquè pugui prosperar l?acció de responsabilitat patrimonial hi han de concórrer necessàriament una sèrie de requisits, tots previstos en l?article 81 de la Llei 26/2010, i que es concreten en: a) L?existència d?un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzable amb relació a una persona o a un grup de persones; b) Que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateixi no tingui el deure jurídic de suportar-lo; c) Que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, i d) Que el dany no s?hagi produït per raó de força major.

 

En el present cas, a més d?aquests requisits, s?ha de tenir en compte que el marc normatiu aplicable està compost, en l?àmbit estatal, pel Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d?octubre, pel qual s?aprova el text refós de la Llei de sòl i rehabilitació urbana (en endavant, TRLSRU), en particular per l?article 48, i, en l?àmbit autonòmic, pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d?agost, pel qual s?aprova el text refós de la Llei d?urbanisme de Catalunya (en endavant, TRLUC), en particular per l?article 118.

 

Per tal de valorar sobre l?existència o inexistència del dany i sobre la possible relació de causalitat entre l?actuació dels ens públics implicats i els danys reclamats, s?han de valorar, essencialment, aquells documents de l?expedient que exposen els fets ocorreguts, la reclamació i les al·legacions formulades per les companyies reclamants, i aquells altres que contenen l?informe jurídic de la Secretaria General del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, a més de la proposta de resolució formulada per l?ens autonòmic.

 

 

IV. Aspectes formals i procedimentals

 

En la tramitació d?aquest expedient s?han observat les prescripcions legals i reglamentàries que hi són aplicables. Per a aquest òrgan consultiu, la legitimació activa s?ajusta a la normativa procedimental, atès que la reclamació inicial és interposada per les mercantils Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, propietàries dels terrenys que han patit la desclassificació urbanística que, segons elles, ha generat els danys que al·leguen en el moment de l?aprovació definitiva i de la publicació en el DOGC del nou POUM de Tossa de Mar en data 16 de juliol de 2015.

 

Pel que fa a l?Administració competent per a conèixer i resoldre la reclamació, és el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, que va ser qui, a través de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona, va aprovar definitivament el POUM de Tossa de Mar el 24 d?abril de l?any 2015.

 

Respecte a la tramitació del procediment que regulen la Llei 26/2010, l?LRJPAC i l?RPRP, s?observa en l?expedient que s?ha donat trasllat de la reclamació a les parts interessades i que es va donar audiència tant als reclamants com a l?Ajuntament de Tossa de Mar. Els reclamants hi van formular al·legacions en data 23 de maig de 2017, que van ser desestimades per l?informe jurídic d?11 de desembre de 2018, que reprodueix el contingut de la proposta de resolució formulada.

 

A més de l?anterior, és important recordar que el termini de resolució i notificació d?aquest procediment és de sis mesos (articles 42.2 de l?LRJPAC i 13.3 de l?RPRP, en l?actualitat article 21.1 de l?LPAC). Un cop transcorregut aquest termini sense resolució expressa, el silenci administratiu és negatiu (articles 43.1 de l?LRJPAC i 13.3 de l?RPRP). En el present procediment, s?observa certa dilació en la tramitació, ja que s?han superat els sis mesos del termini establert legalment per a la resolució i notificació.

 

Pel que fa a l?exercici de l?acció, i en concret, al termini per a reclamar, s?ha de destacar que l?article 142.5 de l?LRJPAC (en l?actualitat, article 67.1 de l?LPAC) estableix que ?En tot cas, el dret a reclamar prescriu al cap d?un any d?haver-se produït el fet o l?acte que motiva la indemnització o de manifestar-se l?efecte lesiu?; criteri que es reitera en l?article 4.2 de l?RPRP.

 

En el present cas, la reclamació es va presentar el 14 de juliol de 2016 (tal com s?acredita en l?expedient, a través del segell de Correus, SA) i els danys al·legats es van produir el dia 16 de juliol de 2015, amb la publicació del POUM de Tossa de Mar al DOGC. En conseqüència, el termini en què s?ha exercitat l?acció no planteja cap qüestió i, per tant, l?acció ha de considerar-se temporània.

 

Per acabar, cal indicar, també, des del punt de vista formal, que l?expedient tramès a aquesta Comissió està indexat i paginat, a més d?ordenat cronològicament.

 

 

V. Anàlisi de l?expedient

 

V.1. Resum dels antecedents i valoració efectuada per les companyies reclamants

 

La reclamació de responsabilitat patrimonial s?insta davant el Departament de Territori i Sostenibilitat i de l?Ajuntament de Tossa de Mar pels presumptes danys i perjudicis derivats del canvi de classificació dels terrenys de Sa Gavarra, al terme municipal de Tossa de Mar. De l?expedient es desprenen els antecedents que es descriuen a continuació:

 

? En data 22 de setembre de 2006 es va publicar al DOGC el POUM de Tossa de Mar, que qualificava els terrenys de Sa Gavarra com a sòl urbà no consolidat, condicionat a la redacció i tramitació d?un pla de millora urbana.

 

? Amb coneixement de la situació anterior, les mercantils Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, van dur a terme les actuacions següents:

 

 

a) En data 27 d?octubre de 2006, la mercantil Aserland Invest, SL, va formalitzar un contracte d?opció de compra amb els propietaris que representaven el 79,62 % del sector. Va satisfer una prima d?opció de 587.907,10 euros. La requalificació posterior dels terrenys va ocasionar, segons els reclamants, la pèrdua d?aquest import.

 

b) En data 20 de desembre de 2007, la societat Novanou NN, SL, a través d?escriptura pública de compravenda va adquirir la plena propietat d?una finca ubicada al sector ?PMU Sa Gavarra? per un valor de 24.884,12 euros.

 

? Com a conseqüència de l?opció de compra, la societat Aserland Invest, SL, va contraure l?obligació expressa d?assumir el desenvolupament urbanístic del sector. Per tant, la mercantil va procedir a tramitar:

 

1) El Pla de millora urbana, que va aprovar definitivament la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona en data 28 de juny de 2007 i que es va publicar al DOGC el dia 19 d?octubre següent.

 

2) El projecte de reparcel·lació, sobre el qual van informar favorablement els tècnics de l?Ajuntament i que es va aprovar per edicte.

 

3) Les bases i els estatuts de la Junta de Compensació del Sector de Sa Gavarra, que es van publicar al Butlletí Oficial de la Província de Girona en data 29 d?agost de 2007.

 

4) El certificat de l?Ajuntament de Tossa de Mar que declarava la qualificació de sòl urbà no consolidat (23 de gener de 2008) i la posterior inscripció en el Registre de la Propietat.

 

? Contra l?acord que classifica els terrenys com a sòl urbà no consolidat, altres persones diferents a les mercantils reclamants van presentar un recurs d?alçada, que es va resoldre mitjançant la Resolució de 8 de maig de 2009, en la qual el conseller de Política Territorial i Obres Públiques l?estimava i atorgava als terrenys la classificació de sòl no urbanitzable i la qualificació de rural de protecció forestal general.

 

? Contra aquesta Resolució de 8 de maig de 2009, altres persones físiques de l?àmbit van interposar un recurs contenciós administratiu, que es va tramitar davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Els demandants sol·licitaven l?anul·lació de la resolució i que es tornés a declarar la classificació del sòl com a urbà no consolidat o, subsidiàriament, com a urbanitzable. El Tribunal va dictar la Sentència 818/2012, de 12 de novembre, en la qual, en analitzar les característiques del sòl, va considerar que no formava part de la trama urbana de Tossa de Mar i que, per tant, no quedava acreditada la condició de sòl urbà. No obstant això, la sentència va limitar-se a anul·lar la resolució objecte de recurs en considerar que s?estava davant d?una disposició de caràcter general davant la qual no era possible interposar recurs administratiu. Aquesta sentència es va declarar ferma el 20 de febrer de 2013.

 

? La Sentència anterior fa referència, en els fonaments de dret, a un altre recurs contenciós administratiu interposat contra l?aprovació definitiva del POUM de l?any 2006. Aquest litigi va culminar amb la Sentència de 13 de gener de 2012, que declarava la nul·litat del POUM de l?any 2006 i que aquesta nul·litat s?havia d?estendre a l?acord d?aprovació provisional del planejament adoptat per l?Ajuntament en data 23 de març de 2006. En conseqüència, aquesta sentència va ordenar retrotraure l?expedient administratiu al moment anterior a l?aprovació provisional, amb la finalitat que s?obrís un nou període d?informació pública per a dur a terme determinades actuacions, entre les quals sotmetre a informació pública els convenis que havien signat els avui reclamants que havien de formar part dels documents del pla aprovat definitivament.

 

? En compliment de les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, l?Ajuntament de Tossa de Mar va haver de retrotraure les actuacions i tramitar el planejament pràcticament de nou.

 

Per tot l?anterior, les companyies reclamants sol·liciten una indemnització de 6.379.792,89 euros en concepte de danys i perjudicis.

 

V.2.Valoració efectuada per la Generalitat de Catalunya i proposta de resolució

 

L?Administració considera que s?ha de desestimar la reclamació per tal com no ha quedat acreditada l?existència de cap actuació preeminent de l?Administració de la Generalitat en la classificació del sòl de l?àmbit de Sa Gavarra que hagi pogut ocasionar el danys al·legats. Així, s?indica que la Comissió Territorial d?Urbanisme va aprovar definitivament el POUM de Tossa de Mar de 2015 sense incorporar cap prescripció o condició, de manera que la delimitació dels terrenys de Sa Gavarra com a sòl no urbanitzable, clau RF-A ?rural de protecció forestal general?, regulats en l?article 48 de les normes urbanístiques del POUM, es correspon amb la que va aprovar provisionalment l?Ajuntament de Tossa de Mar. D?altra banda, també s?assenyala que, pel que fa al POUM publicat al DOGC de 22 de setembre de 2006, la delimitació executiva d?aquest àmbit va ser la mateixa que la que va aprovar provisionalment l?Ajuntament, ja que tampoc no es van introduir determinacions o prescripcions en relació amb les determinacions urbanístiques que afectaven l?àmbit de Sa Gavarra.

 

Pel que fa a la Resolució del conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 8 de maig de 2009, va ser anul·lada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la Sentència de 12 de novembre de 2012 perquè es va acreditar que els terrenys de Sa Gavarra no disposaven de les condicions per a ser classificats com a sòl urbà. I, amb anterioritat a aquesta sentència, relativa al PMU Sa Gavarra, el mateix Tribunal ja havia dictat tot un seguit de sentències, de data 31 de maig de 2012, per les quals s?havien anul·lat els acords de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona d?1 de juny i de 27 de juliol de 2006, relatius a l?aprovació definitiva del POUM de Tossa de Mar, i s?havia ordenat la retroacció de l?expedient administratiu al moment anterior a l?adopció de l?acord d?aprovació provisional (DOGC núm. 6233, de 16 d?octubre de 2012), de manera que a partir d?aquesta data les determinacions del POUM de Tossa de Mar pel que feia al PMU Sa Gavarra, com per a la resta dels terrenys de Tossa de Mar, havien quedat sense efecte.

 

Així mateix, es destaca que, d?acord amb la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 30 de juliol de 2014 (recurs contenciós administratiu 261/2011), la reclamació de responsabilitat patrimonial presentada al mes de maig de 2010 davant de l?aleshores Departament de Política Territorial i Obres Públiques, la qual també es fonamentava en els danys ocasionats pel canvi de classificació dels terrenys del PMU Sa Gavarra, es va desestimar.

 

Pel que fa a la presumpta inactivitat de l?Administració, es considera que l?Administració de la Generalitat no podia incórrer en cap tipus de responsabilitat per la seva inactivitat, atès que no tenia competències per a aprovar provisionalment el POUM de Tossa de Mar, ni el podia aprovar definitivament sense l?aprovació provisional prèvia per part de l?Ajuntament de Tossa, i que, en tot cas, davant de la seva inactivitat en el tràmit d?aprovació definitiva del POUM, aquest s?hauria entès aprovat per silenci administratiu positiu. Es palesa, així mateix, que les reclamants no han valorat quin és el dany que els hauria generat aquesta presumpta inactivitat i que, en la data que es va presentar l?anterior reclamació (la de 2015), ja s?havia aprovat el nou POUM, sobre la base del qual ara es fonamenta la reclamació.

 

També s?assenyala la inexistència de pèrdua d?aprofitament arran de la publicació en data 16 de juliol de 2015 del POUM de Tossa de Mar, que va delimitar els terrenys de Sa Gavarra com a sòl no urbanitzable, clau RF-A ?Rural de protecció forestal general?. En aquest sentit, s?indica que amb anterioritat a l?entrada en vigor d?aquest POUM era executiva la regulació urbanística continguda en el POUM de Tossa de Mar de 17 de juliol de 1986, que classificava aquests terrenys com a sòl urbanitzable programat i com a sòl urbanitzable no programat, i no consta que, de conformitat amb l?article 52 del text refós de la Llei d?urbanisme, les persones propietàries dels terrenys haguessin promogut la transformació d?aquest àmbit d?acord amb les determinacions del PGOU, amb la qual cosa no havien patrimonialitzat cap tipus d?aprofitament que els pogués generar cap pèrdua patrimonial.

 

Finalment, l?Administració analitza els danys reclamats i conclou que són exclusivament imputables a la societats reclamants i que no són conceptes indemnitzables d?acord amb la normativa aplicable.

 

 

VI. Parer de la Comissió Jurídica Assessora. Qüestió de fons

 

Com ja s?ha avançat en els fonaments anteriors, la reclamació que dona lloc a aquest expedient és substancialment idèntica a la que va donar lloc als dictàmens 189/2016 i 155/2017. En tractar-se d?un procediment que ja s?ha analitzat i resolt fins a dues vegades, s?ha de desestimar la reclamació sobre la base del principi de congruència procedimental. Per aquest motiu, a continuació es reprodueix íntegrament el contingut dels dictàmens 189/2016 i 155/2017:

 

«Per començar, convé partir de l?actuació de l?Ajuntament de Tossa de Mar en relació amb les finques de les entitats reclamants, i cal dir que, en el conveni signat en data 17 de febrer de 2006, poc abans de l?aprovació provisional (23 de març), la corporació es va comprometre a classificar-les, en la provisional, com a sòl urbà no consolidat, en un àmbit de pla de millora urbana, que, de conformitat amb l?article 68.1.a) del Decret legislatiu 1/2005, pel qual es va aprovar el text refós de la Llei d?urbanisme, és l?instrument de planejament derivat que té per objecte completar el teixit urbà en el sòl urbà no consolidat. Tanmateix, aquest conveni no dona cap dret a la part privada que el signa perquè, com diu l?article 3.1 del Reial decret legislatiu 2/2008, ?L?ordenació territorial i la urbanística són funcions públiques no susceptibles de transacció?.

 

El Tribunal Suprem ha emès una jurisprudència molt consolidada sobre el sentit i l?abast dels convenis urbanístics. La Sentència de 28 maig de 2010 de la Sala Tercera (cassació 2679/2006) diu que ?[...] Los convenios urbanísticos de planeamiento, como es el citado por la parte recurrente, no pueden condicionar el ejercicio de funciones públicas de modo que la potestad del planificador ha de estar al servicio del interés general y no actuar en cumplimiento de un convenio, como reiteradamente venimos declarando. Los convenios, en definitiva, en tanto que instrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Ahora bien, ello no significa que los convenios urbanísticos puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto?.

 

Així, al més que es pot comprometre l?Administració és a ?tramitar? un planejament que atorgui a determinades finques una classificació determinada, però no a ?aprovar? el planejament en un sentit concret, per la qual cosa un compromís d?aquestes característiques no seria ajustat a dret. Això és així, entre altres coses, perquè les determinacions urbanístiques s?han de fer d?acord amb l?interès general, i sens perjudici de tot allò que la ciutadania pugui exposar en els tràmits d?informació pública corresponents sobre la proposta de planejament, que pot orientar l?activitat de planejament en un sentit substancialment diferent a l?aprovat inicialment pel que fa a la classificació del sòl, per la qual cosa s?ha de concloure que els acords convencionals i els administratius de tramitació que es formalitzen i s?adopten durant la tramitació del planejament urbanístic no vulneren el principi de confiança legítima, ja que, perquè aquest principi es pugui fer valer, cal que l?Administració hagi adoptat decisions definitives en actuacions precedents que hagin generat en els administrats la confiança que aquestes decisions no seran substituïdes per altres de signe diferent que es pronunciïn sobre el mateix supòsit de fet sense raons que legalment ho justifiquin. Des d?aquesta perspectiva, el fet que amb el conveni s?hagi acordat una classificació determinada no és útil per a aconseguir un pronunciament favorable a la classificació que s?hi estableix.

 

En aquest cas, a més, és rellevant la circumstància, posada en relleu per la Sentència de 12 de novembre de 2012, que nega la condició de sòl urbà a les finques del PMU Sa Gavarra per tal com no reuneixen els requisits exigibles legalment per a obtenir aquesta condició. La classificació de terrenys com a sòl urbà requereix que aquests reuneixin els requisits que s?estableixen en l?article 26 del Decret legislatiu 1/2005, aplicable per raons temporals, entre els quals l?apartat a) exigia que els terrenys havien d?haver estat sotmesos al procés d?integració en el teixit urbà, a banda de disposar dels serveis urbanístics bàsics que recollia l?article 27. Si els reuneixen, la decisió administrativa queda al marge de la discrecionalitat pròpia de les potestats de planejament urbanístic perquè és una decisió reglada. La sentència nega aquesta classificació precisament per considerar que les finques no reuneixen les condicions físiques exigibles legalment per a obtenir-la en no estar integrades en la trama urbana de la localitat, de manera que els propietaris que la demanaven no tenen un dret preexistent que els sigui aprovat el planejament atorgant als terrenys de la seva propietat la classificació indicada.

 

L?escrit de reclamació exposa que aquesta aparença de sòl urbà està donada, també, pel certificat que el secretari de l?Ajuntament va emetre en data 23 de gener de 2008, que diu que, consultada la documentació que consta en les dependències municipals, les finques de les reclamants ?es troben dins de l?àmbit del PMU Sa Gavarra previst al Pla d?ordenació urbanística municipal vigent? i finalitza dient que ?per la tramitació de l?instrument de planejament derivat tenen la condició jurídica de sòl urbà?. Aquest certificat es va emetre abans que el conseller de Política Territorial i Obres Públiques resolgués el recurs d?alçada que es va interposar contra la classificació de sòl urbà no consolidat i el declarés no urbanitzable, cosa que va succeir el 8 de maig de 2009. Per tant, el certificat municipal recull la classificació que en el moment d?emetre?l tenien les finques dels demandants, de manera que l?aparença ?o més exactament, la determinació o classe? de sòl urbà no la crea el certificat sinó el mateix planejament.

 

La circumstància que el Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat, en resoldre el recurs d?alçada, variés la classificació d?origen i la passés a sòl no urbanitzable no permet extraure?n cap conseqüència favorable a la tesi de les reclamants, ja que, a més de tot el que s?ha indicat, la classificació com a sòl urbà mai va arribar a guanyar fermesa, atès que va ser objecte de recurs per tercers amb sentit estimatori de la pretensió, i aquesta resolució va acabar en un pronunciament judicial que no va estimar la pretensió que es declarés sòl urbà. Per tant, el fet que, durant la tramitació del planejament, s?hagués aprovat el PMU de l?àmbit es deu a la presumpció de legalitat dels actes administratius; presumpció que, per si sola, avala la tramitació i l?aprovació dels instruments de planejament derivats i, fins i tot, de gestió urbanística que tenen cobertura en la norma reglamentària constituïda pel planejament general. Per aquesta circumstància, en desaparèixer la classificació de sòl urbà perden implícitament validesa els instruments esmentats, que en depenen jeràrquicament.

 

Finalment, pel que fa a l?al·legació que la indefinició del règim jurídic de les finques els ocasiona un perjudici, cal recordar que la Sentència de 12 de gener de 2012 va ordenar la tramitació d?un nou instrument de planejament, que és precisament el que ha culminat amb l?aprovació definitiva que es fa en els mateixos termes de sòl no urbanitzable, mitjançant l?Acord de 24 d?abril de 2015 de la Comissió Territorial d?Urbanisme de Girona, publicat en el DOGC de 16 de juliol de 2015. La Sentència de 12 de novembre de 2012 no va ordenar a l?Ajuntament que classifiqués el sòl d?una manera determinada sinó que, com s?ha exposat, es va limitar a dir que no era possible classificar els terrenys com a sòl urbà, sens perjudici que es poguessin classificar d?una altra manera. Per tant, fins que no hi ha hagut un nou règim jurídic, els terrenys han estat sense classificació i la tardança de gairebé tres anys es deu al fet que la nova classificació es va fer no circumscrita als terrenys de les reclamants, sinó en el marc de la nova redacció del POUM ordenada per la Sentència de 13 de gener de 2012.

 

Pel que fa als danys i perjudicis que expliquen les reclamants, en termes generals, llevat de les determinacions de planejament que són reglades, els propietaris de sòl només tenen expectatives que els seus terrenys obtinguin una classificació determinada, i el fet que aquesta expectativa no es tradueixi, finalment, en una determinació normativa de planejament no genera cap dret a ser indemnitzat. La jurisprudència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, en sentències com la de 24 de novembre de 2015 (recurs ordinari 956/2014), diu: ?Sobre la premisa expuesta, en relación con los daños materiales, a la hora de examinar los razonamientos en que se funda la resolución impugnada en orden a la cuantía de la indemnización, debemos partir, conforme a lo antes señalado, que el deber de reparación debe integrar el llamado daño emergente, integrado por el valor de la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio del perjudicado; así como el llamado lucro cesante, integrado por las ganancias dejadas de percibir. Ahora bien, esas dos modalidades del daño patrimonial en sentido estricto, comportan, de una parte, que han de quedar acreditados de tal forma que tanto unos como otros sean reales o manifiestamente potenciales conforme a las condiciones que generarían esa pretendidas ganancias que no responden, como se viene puntualizando por la jurisprudencia, a un ?sueño de ganancias?, carente de toda conexión lógica de las condiciones del perjudicado sino a meras expectativa o de eventual dudosas o contingentes que no encuentran fundamento en esa condiciones fácilmente constatables.?

 

En el cas analitzat, les despeses fetes pels propietaris per a adquirir les finques situades a Sa Gavarra no són indemnitzables perquè són despeses que, encara que es facin amb una finalitat (la d?obtenir la classificació urbanística volguda), formen part del risc associat a tota adquisició de terrenys que es vulguin incorporar als processos de transformació del sòl, que l?ha d?assumir qui n?és el propietari. I en relació amb els guanys que s?haurien pogut obtenir si aquest procés hagués culminat amb la patrimonialització de les facultats d?edificació, que a tot propietari li corresponen com a titular de sòl urbà, cal dir que aquests són aleatoris i no són susceptibles d?indemnització, i més en aquest cas, quan els terrenys no reuneixen, per expressa declaració dels tribunals, la possibilitat de ser declarats sòl urbà.»

 

 

CONCLUSIÓ

 

És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Territori i Sostenibilitat per la mercantil Aserland Invest, SL, i Novanou NN, SL, pels presumptes danys i perjudicis derivats del canvi de classificació dels terrenys de Sa Gavarra, a Tossa de Mar. 

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga