Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 59/2019 del 22 de febrero del 2019

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial instada ante el Departamento de Territorio y Sostenibilidad por las mercantiles Inmobiliaria Ruspe, S. L.; Proyectos Inmobiliarios del Bages 2002, S. L., y Promociones Inmobiliarias Navarras Proinsa, S. L., y por los Sres. A y B, y el Sr. C, por los daños y perjuicios derivados de la anulación por resolución judicial del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, respecto a la inclusión del sector noroeste de Pedralbes dentro de los límites del Parque Natural de la Sierra de Collserola

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 22 de febrer de 2019, amb la presidència del Sr. Albert Lamarca i Marquès, actuant com a secretària la Sra. Francesca Mas i Casanovas, amb la participació de les Sres. i els Srs. Francesc Esteve i Balagué, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent la Sra. Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 26 de juliol de 2017, el Sr. D, procurador dels tribunals, va formular, en nom i representació de les mercantils Inmobiliaria Ruspe, SL; Proyectos Inmobiliarios del Bages 2002, SL, i Promociones Inmobiliarias Navarras Proinsa, SL, i dels Srs. A i B i C, una reclamació de responsabilitat patrimonial davant el Departament de Territori i Sostenibilitat pels danys i perjudicis irrogats arran de l?anul·lació, en seu judicial, del Decret 146/2010, de 19 d?octubre, de declaració del Parc Natural de la Serra de Collserola i de les reserves naturals parcials de la Font Groga i de la Rierada-Can Balasc, pel que feia a la inclusió del sector nord-oest de Pedralbes dins dels límits del parc natural.

Juntament amb l?escrit de reclamació, en què s?efectuava proposició de prova, s?adjuntava còpia de diversa documentació, com ara de la valoració efectuada, el 29 de desembre de 2004, per un arquitecte superior, que estimava que la pèrdua dels valors dels terrenys compresos en l?àmbit del sector nord-oest de Pedralbes, a data de la valoració de desembre de 2003, era de 49.281.728,82 euros.

2. El 12 de novembre de 2014, la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Tercera), en el marc del recurs núm. 503/2010, interposat, entre d?altres, pels avui reclamants, contra el Decret 146/2010, va dictar sentència, en què anul·lava el decret referit, ?en cuanto incluye dentro de los límites del referido parque natural el sector noroeste de Pedralbes, que deberá quedar excluido de su ámbito?; resolució que va ser confirmada, en cassació, per la Sentència de 19 de juliol de 2016, de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem (Secció Cinquena), i notificada als avui reclamants el 26 de juliol següent.

3. Per ofici amb registre de sortida de 10 de gener de 2018, es va comunicar als reclamants la resolució del director general de Polítiques Ambientals i Medi Natural, en virtut de la qual s?admetia a tràmit la reclamació, es nomenava la persona instructora del procediment i s?admetia la prova proposada. Altrament, es va informar del procediment que s?iniciava, del termini per a resoldre?l, dels efectes de la manca de resolució expressa, així com de la possibilitat de recusar l?instructor.

4. Per oficis amb registre de sortida de la mateixa data, la instructora va requerir, d?una banda, al representant dels reclamants que acredités la representació que li havia estat atorgada per part del Sr. C, així com la condició de propietari d?aquest, i, d?una altra, a la cap del Servei de Planificació de l?Entorn Natural que emetés un informe sobre els extrems al·legats en l?escrit de reclamació.

5. Mitjançant un comunicat intern de 18 de gener de 2018, la cap de la Unitat Jurídica de Biodiversitat i Medi Natural va donar trasllat de la reclamació a la cap del Servei de Gestió Econòmica, per tal que aquesta, al seu torn, ho participés a la companyia asseguradora.

6. El 22 de gener de 2018, i d?acord amb la proposició de prova efectuada pels reclamants, es va adreçar un ofici a l?Ajuntament de Barcelona en el qual se li sol·licitava que certifiqués l?estat de tramitació de la modificació puntual del Pla general metropolità (PGM) en el sector nord-oest de Pedralbes, així com el contingut literal de la seva memòria.

7. En data 1 de febrer de 2018, el representant dels reclamants va lliurar diversa documentació, i entre aquesta els documents sol·licitats, alhora que anunciava que, arran de la sentència dictada el 30 d?octubre de 2017 pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el marc del recurs núm. 77/2014, i a efectes de quantificar els efectes econòmics sobre la valoració de les finques, s?havia demanat una ampliació de la prova pericial de part, i que aquesta es lliuraria tan bon punt estigués a la seva disposició.

8. Per oficis de 9 de març de 2018, la lletrada instructora va fer arribar al representant dels reclamants i a la companyia asseguradora una còpia de la documentació tramesa per l?Ajuntament de Barcelona, i els va atorgar un termini de quinze dies perquè poguessin formular-hi al·legacions.

9. El 28 de març de 2018, els reclamants van lliurar l?ampliació del dictamen pericial de part, i, posteriorment, el 6 d?abril següent, un escrit d?al·legacions, relatiu a la documentació de l?Ajuntament de Barcelona que els havia estat lliurada.

10. Consta incorporat a l?expedient l?informe tècnic emès, el 4 de juliol de 2018, per la cap del Servei de Planificació de l?Entorn Natural.

11. Per oficis de 6 de juliol de 2018, es va comunicar l?obertura del tràmit d?audiència i vista de l?expedient als interessats.

12. El 18 de juliol de 2018, el representant dels reclamants va lliurar un escrit d?al·legacions, en què es ratificava i donava per reproduïdes les adduïdes en el decurs de la tramitació de l?expedient.

13. Per ofici de 20 de setembre de 2018, la cap del Servei de Gestió i Tramitació de sinistres va comunicar que el sinistre objecte de reclamació es trobava fora de l?àmbit de cobertura de la pòlissa subscrita amb la companyia asseguradora, tal com havia manifestat aquesta en l?escrit que s?adjuntava.

14. El 19 d?octubre de 2018, la instructora va emetre la proposta de resolució, desfavorable a les pretensions dels reclamants.

15. Consten incorporades a l?expedient, com a annex, diverses sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i del Tribunal Suprem, en relació amb els fets de què porta causa la reclamació.

16. L?11 de desembre de 2018, l?Àrea d?Assessorament Jurídic a l?Àmbit del Medi Ambient va emetre un informe jurídic, en el qual, i en la mateixa línia que la proposta de resolució, considerava que era procedent i ajustat a dret desestimar la reclamació presentada.

17. El 20 de desembre de 2018, va tenir entrada a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen formulada pel conseller de Territori i Sostenibilitat.

18. En la sessió de 10 de gener de 2019, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició referida i en va designar ponent.

19. En la sessió de 14 de febrer de 2019, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici de 18 de febrer de 2019, ho va notificar al conseller del Departament de Territori i Sostenibilitat.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la reclamació de responsabilitat patrimonial instada pels propietaris de diversos terrenys situats en l?àmbit del sector nord-oest de Pedralbes, davant del Departament de Territori i Sostenibilitat, pels danys i perjudicis, que quantifiquen en 26.365.312 euros, derivats de la impossibilitat de transformar urbanísticament aquests terrenys com a conseqüència de la seva inclusió, mitjançant el Decret 146/2010, de 19 d?octubre, en el Parc Natural de la Serra de Collserola, la qual ha estat anul·lada per la Sentència de 19 de juliol de 2016 del Tribunal Suprem.

Cal posar de manifest que aquest assumpte ha donat lloc a una important litigiositat, encara no resolta, i que aquesta Comissió ha dictaminat en dues ocasions prèvies sobre qüestions connexes a aquest, si bé des d?àmbits molt diferents: la primera, respecte del Projecte de decret de declaració del Parc Natural de la Serra de Collserola (Dictamen 284/2010), i la segona, en relació amb la reclamació de responsabilitat patrimonial que va presentar l?entitat Sociedad Urbanística para el Desarrollo del Sector Noroeste de Pedralbes?de la qual participaven els actuals reclamants?pels danys derivats de l?anul·lació judicial de l?aprovació definitiva del PGM de Barcelona, pel que fa a l?àmbit nord-oest de Pedralbes(Dictamen 208/2014).

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en aquest expedient es fa a l?empara d?allò que disposen l?article 81.2 de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC); l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l?article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d?aquest òrgan consultiu, ja que la quantia que es reclama és superior als 50.000 euros mínims previstos per a la intervenció preceptiva.

III. La responsabilitat patrimonial de l?Administració i la normativa aplicable

L?article 106.2 de la Constitució reconeix el dret dels particulars de ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en els seus béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, exceptuant els casos de força major.

El règim jurídic de la institució de la responsabilitat patrimonial de l?Administració, en l?àmbit normatiu estatal, es regula en el capítol IV, articles 32 a 37, del títol preliminar de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), així com en d?altres preceptes concordants, i en l?LPAC. Tot i això, en aquest cas, la normativa aplicable als fets, per raons temporals, és la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC).

Dins de la normativa catalana, la regulació comuna a totes les administracions públiques de la responsabilitat patrimonial es conté en la Llei 26/2010, esmentada. En concret, en l?article 81 es determinen els requisits o pressupòsits materials que necessàriament hi han de concórrer perquè pugui prosperar l?acció de responsabilitat: a) que existeixi un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzable en relació amb una persona o un grup de persones; b) que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateixi no tingui el deure jurídic de suportar-lo; c) que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic, i d) que el dany no s?hagi produït per raó de força major.

Quant al procediment, tenint en compte la data d?inici d?aquest ?el 26 de juliol de 2017?, hi resulten d?aplicació les previsions contingudes en la Llei 26/2010 i en l?LPAC.

IV. Descripció del supòsit fàctic i jurídic en què s?emmarca el procediment de reclamació de responsabilitat patrimonial

De la informació que consta en l?expedient, es pot extreure la descripció següent dels fets i pronunciaments jurídics més rellevants en què s?emmarca el procediment de reclamació de responsabilitat patrimonial:

1. El 20 d?octubre de 2003, mitjançant un acord de la Subcomissió d?Urbanisme del Municipi de Barcelona, es va aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità (PGM) a l?àmbit del sector nord-oest de Pedralbes i el seu entorn, al terme municipal de Barcelona. Aquest acord es va publicar al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC) núm. 4039, de 30 de desembre de 2003.

2. El PGM, amb anterioritat a la modificació esmentada, classificava els terrenys del sector nord-oest de Pedralbes com a sòl urbanitzable no programat, clau 21. Amb la modificació puntual del PGM, aquests terrenys van quedar classificats, en la pràctica totalitat, com a sòl no urbanitzable, amb la qualificació de la clau 27, parc forestal de conservació. La resta del sector es va classificar com a sòl urbà, clau 20a/12.

3. L?entitatSociedad Urbanística para el Desarrollo del Sector Noroeste de Pedralbes, constituïda pels propietaris que presenten la reclamació de responsabilitat objecte d?aquest Dictamen, havia subscrit el 15 de maig de 1996 un contracte amb l?Ajuntament de Barcelona, com a adjudicatària del concurs per a la formulació i l?execució del Programa d?actuació urbanística del sector nord-oest de Pedralbes.

Arran de l?aprovació del nou PGM per Acord de la Subcomissió d?Urbanisme del Municipi de Barcelona de 20 d?octubre de 2003, aquesta entitat, d?una banda, va presentar una reclamació de responsabilitat patrimonial davant el Departament de Política Territorial i Obres Públiques i contra l?Ajuntament de Barcelona i, d?una altra, va interposar un recurs contenciós administratiu davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), en què sol·licitava l?anul·lació de l?acord esmentat.

4. La reclamació de responsabilitat patrimonial davant del Departament de Política Territorial i Obres Públiques i l?Ajuntament de Barcelona es va presentar pels danys i perjudicis derivats de la supressió d?aprofitament urbanístic, com a conseqüència de la modificació del PGM del sector nord-oest de Pedralbes, i el consegüent canvi de classificació del sòl i el seu entorn.

4.1. Aquesta reclamació va ser inadmesa per la Resolució del conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 4 d?abril de 2005.

4.2. Contra aquesta resolució d?inadmissió, l?entitat va interposar el recurs contenciós administratiu núm. 504/2005, que va desestimar el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 5 de Barcelona en la Sentència de 18 de desembre de 2007, en la qual es va considerar que caldria atenir-se al que es resolgués en relació amb el recurs contenciós administratiu plantejat en sol·licitud de l?anul·lació de l?acord.

4.3. Aquesta sentència va ser objecte de recurs en apel·lació, i el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta), en la Sentència de 22 de juny de 2010, va estimar-lo en part i va condemnar l?Ajuntament a indemnitzar l?entitat amb 105.339 euros pels danys consistents en la tramitació i la gestió urbanística realitzada abans d?aprovar la modificació, però va excloure el rescabalament per la suspensió de l?aprofitament urbanístic per considerar que l?aprofitament no havia estat patrimonialitzat.

5. El recurs contenciós administratiu en sol·licitud de l?anul·lació de l?acord de 2003 va ser desestimat per la Sentència de 7 de juny de 2007 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa).

5.1. Aquesta sentència va ser objecte de recurs en cassació, que va donar lloc a la Sentència de 2 de novembre de 2011 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, en la qual es va revocar la sentència d?instància i es va estimar el ?recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de SOCIEDAD URBANISTICA PARA EL DESARROLLO DEL SECTOR NOROESTE DE PEDRALBES, contra Acuerdo de la Subcomissió d?Urbanismedel Municipide Barcelona, de 20.10.2003, de aprobación definitiva de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Sector noroeste de Pedralbes, promovida por el Ayuntamiento de Barcelona.? i es va declarar?contraria a derecho y, por tanto, nula la clasificación del suelo de dicho Sector noroeste de Pedralbes(69.489 m2) con la clave 27, parque forestal de conservación y régimen de suelo no urbanizable?.

5.2. Atès que la Sentència de 2 de novembre de 2011 del Tribunal Suprem no va anul·lar tot l?acord de la Subcomissió d?Urbanisme de Barcelona de 2003, sinó només la part que qualificava els terrenys del sector nord-oest de Pedralbes com a parc forestal de conservació, clau 27, el 16 d?abril de 2012 la Subcomissió d?Urbanisme de Barcelona va adoptar un acord en què es donava per assabentada del contingut de la sentència i es tenia per anul·lada la modificació puntual del PGM en allò que afectava l?àmbit del sector nord-oest de Pedralbes.

6. El18 de desembre de 2012, l?entitatSociedad Urbanística para el Desarrollo del Sector Noroeste de Pedralbes,i d?altres, van formular una reclamació de responsabilitat patrimonial solidàriadavant el Departament de Territori i Sostenibilitat i l?Ajuntament de Barcelona, en què sol·licitaven una indemnització de 49.281.728,82 euros pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació mitjançant sentència de l?aprovació definitiva de la modificació puntual del PGM de Barcelona a l?àmbit nord-oest de Pedralbes.

7. Aquesta reclamació va ser objecte del Dictamen 208/2014 d?aquesta Comissió, en què es va informar desfavorablement sobre les pretensions indemnitzatòries de la part reclamant.

8. Per Resolució d?11 de juny de 2014, el conseller de Territori i Sostenibilitat va desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial formulada. Tot i això, amb anterioritat, els reclamants ja havien impugnat la desestimació operada pel silenci negatiu. A hores d?ara aquest assumpte, que es tramita amb el número de recurs contenciós administratiu 155/2013, es troba pendent de resolució per part el TSJC.

9. Paral·lelament, es va aprovar el Decret 146/2010, de 19 d?octubre, de declaració del Parc Natural de la Serra de Collserola i de les reserves naturals parcials de la Font Groga i de la Rierada-Can Balasc, publicat al DOGC núm. 5745, de 29 d?octubre de 2010, que va ser impugnat pels avui reclamants davant el TSJC, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, amb el recurs núm. 503/2010.

10. El recurs contenciós administratiu núm. 503/2010 presentat contra el Decret 146/2010 va ser resolt per la Sentència de 12 de novembre de 2014, de la Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJC, que va declarar la nul·litat del decret impugnat, en allò que fa referència als terrenys del sector nord-oest de Pedralbes, propietat dels recurrents. En concret, el Tribunal conclou que, sobre la base dels valors naturals del sector, els terrenys afectats no mereixen la consideració de parc natural i s?han d?excloure del Decret 146/2010, el qual ?ANULAMOS en cuanto incluye dentro de los límites del referido parque natural el sector noroeste de Pedralbes, que deberá quedar excluido de su ámbito?.

En la sentència, el TSJC analitza el decret des de la perspectiva territorial, la d?espais naturals i la urbanística, i destaca ?las contradictorias actuaciones municipales y autonómicas sobre el caso, pasando según su conveniencia puntual de la órbita urbanística a la territorial o a la de espacios naturales, como ha tenido ocasión de conocer esta Sala en diversos procesos?. Pelque fa a l?àmbiturbanístic, indica que no es pot passar per altl?antecedent processalque representa la Sentènciade 2 de novembrede 2011 del Tribunal Suprem, que nega?a los terrenos de autos la condición de suelo no urbanizable forestal de carácter reglado [que li atribuïa l?acord de la Subcomissió d?Urbanisme], haciéndolos así regresar a su anterior condición de suelo urbanizable no programado [?]?, i conclouque el sector referit?no cumple en absoluto las exigencias para poder ser considerado como parque natural, en los términos de la legislación de espacios naturales antes citada. Pues, siendo evidente la diferenciación entre las perspectivas urbanística y de protección medioambiental y negada en los términos vistos su condición reglada de suelo forestal, resulta evidente que su inclusión en el parque natural vino dada por su condición sobrevenida de suelo no urbanizable forestal, luego anulada por la indicada sentencia del Tribunal Supremo. Así se desprende también de la ficha del sector reproducida en la Memoria del decreto impugnado, donde se dice exactamente que se ha realizado un ajuste para incluir todo el suelo calificado de parque forestal por las diversas modificaciones puntuales del Plan General Metropolitano, principalmente la de 20 de noviembre de 2.003, es decir, precisamente la anulada por la citada sentencia del Tribunal Supremo. Frentea cuyas consideraciones ha aportado la demandada a los autos un escueto informe, no referido estrictamente al sector de autos, y sin referencia sustancial alguna a la existencia en el mismo de cualquier especie de valores a los que se refieren tanto la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, como la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales, es decir, a la eventual existencia de sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo; a la especial dedicación a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados; a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geológica, incluidas sus formaciones geomorfológicas, valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merezca una atención preferente; o a que presenten uno o varios ecosistemas, no esencialmente transformados por la explotación y ocupación humanas, con especies vegetales o animales de interés científico o educativo o paisajes naturales de valor estético y natural cualificado.[?] Con lo que esta Sala debe concluir que el sector de autos no está constituido por terrenos que merezcan la consideración de parque natural, en el sentido en que tal concepto viene entendido por las dos indicadas leyes, por más que la demandada objete que la referencia en la Memoria del decreto a las modificaciones puntuales del Plan General Metropolitano (entre ellas la anulada), lo es a título meramente informativo y lo que ha motivado la inclusión del sector en el ámbito del parque ha sido suvalor natural? (FD 6è).

11. La Sentència de 12 de novembre de 2014 del TSJC va ser impugnada en cassació per l?advocada de la Generalitat, i va donar lloc a la Sentència de 19 de juliol de 2016 del Tribunal Suprem, notificada el dia 26 següent, que va confirmar, en tots els seus extrems, la resolució judicial objecte de recurs.

12. El 26 de juliol de 2017, els titulars dels terrenys del sector nord-oest de Pedralbes afectats per la sentència formulen la reclamació de responsabilitat patrimonial objecte d?aquest Dictamen davant del conseller de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, pels danys i perjudicis ocasionats per l?aplicació del Decret 146/2010, de 19 d?octubre, de declaració del Parc Natural de la Serra de Collserola en les seves finques.

Abans d?entrar a analitzar els elements formals d?aquesta reclamació, és important destacar dues dades més, que resulten rellevants:

En primer lloc, segons es dona notícia en la proposta de resolució, en execució de la Sentència de 19 de juliol de 2016 del Tribunal Suprem, que anul·la parcialment el Decret 146/2010, la Direcció General de Polítiques Ambientals i Medi Natural està tramitant el corresponent Projecte d?acord de Govern pel qual es modifiquen els límits de l?espai natural protegit en el sentit indicat pel Tribunal.

En segon lloc, en aquest interval temporal, i mitjançant un acord de 5 de març de 2014, de la Subcomissió d?Urbanisme, es va modificar de nou el PGM, i s?alterava la qualificació dels terrenys referits, que van passar a estar classificats de sòl no urbanitzable, parc forestal de repoblació (clau 28). Aquest acord va ser objecte d?impugnació davant el TSJC (recurs contenciós administratiu núm. 77/2014), el qual, en data 30 d?octubre de 2017, va dictar una sentència desestimatòria del recurs interposat. En el fonament jurídic tercer d?aquesta Sentència de 30 d?octubre de 2017, el TSJC argumenta que «este tribunal no alcanza el suficiente convencimiento acerca que se hayan traspasado o vulnerado los límites del ejercicio de la potestad discrecional del planeamiento impugnado ya que con la conformación y situación tan acentuada de pendientes superiores al 35 % el modelo seguido en uno de los modelos de los posibles y entre otros.[?]Y así es que no se encuentra ninguna vulneración de lo resuelto por el Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 2 de noviembre de 2011 ya que, no se olvide, dejaba abierta la puerta a operar una clasificación urbanística de Suelo No Urbanizable discrecional ?no reglada? cuando en la misma inclusive se hizo referencia a que para los terrenos y su urbanización se requería importantes movimientos de tierras, implicaría una ocupación impactante del suelo y que éste tiene una orografía de mucha pendiente y accidentada, además de que con ello se tratade proteger el Parque Forestal de Collserola, dada la proximidad de los terrenos reclasificados a éste, y se concluía que ?razones todas que justificarían su clasificación como suelo no urbanizable por no ser idóneo para un desarrollo urbanístico?. Y efectivamente todo ello continúa estando presente respecto a la figura de planeamiento impugnada y su ubicación temporal».

V. Consideracions formals: legitimació, competència, procediment i temporalitat

V.1. Legitimació per a presentar la reclamació de responsabilitat patrimonial

Quant a la legitimació activa, escau indicar que la reclamació és formulada pels propietaris dels terrenys, els quals, com a tals, es troben legitimats activament per a instar el present procediment.

Pel que fa a la condició de propietaris dels reclamants, com indica la proposta de resolució, aquesta va quedar acreditada en seu jurisdiccional, tret de la del Sr. C, que hauria adquirit la propietat posteriorment a títol d?herència d?una de les anteriors recurrents, la Sra. E, segons ha quedat acreditat en el decurs del procediment administratiu, mitjançant l?aportació d?una certificació registral.

Els altres reclamants coincideixen amb els que van presentar el recurs contra el Decret 146/2010 davant el Tribunal Suprem, als quals la Sentència de 19 de juliol de 2016 de què porta causa la present reclamació reconeix la condició de propietaris, i que són, entre d?altres, les mercantils Inmobiliaria Ruspe, SL; Proyectos Inmobiliarios del Bages 2002, SL, i Promociones InmobiliariasNavarras Proinsa, SL, i els Srs. A i B.

Escau indicar que aquests actuen en el procediment representats per un procurador dels tribunals, i que la representació conferida a aquest professional cal estimar-la suficient, de conformitat amb la còpia de les escriptures notarials de poders per a plets lliurades.

V.2. Competència per a resoldre el procediment de responsabilitat patrimonial

Respecte a l?Administració competent per a conèixer i resoldre la reclamació, no hi ha dubte que és el Departament de Territori i Sostenibilitat, ja que va ser aquesta conselleria la que va promoure la disposició anul·lada, i que n?és la competent, d?acord amb les atribucions recollides en el Decret 1/2018, de 19 de maig, de creació, denominació i determinació de l?àmbit de competència dels departaments de l?Administració de la Generalitat de Catalunya.

En relació amb la resolució de l?expedient, aquesta correspon a la persona titular de la Secretaria General del Departament de Territori i Sostenibilitat, conformement amb l?article 1.6.c) de la Resolució TES/335/2019, de 13 de febrer, de delegació de competències de la persona titular del Departament de Territori i Sostenibilitat en diversos òrgans del Departament (DOGC núm. 7812, de 18 de febrer de 2019).

V.3. Procediment i expedient administratius

La reclamació s?ha tramitat de conformitat amb les previsions contingudes en l?LPAC i en la Llei 26/2010. En aquest sentit, consta en l?expedient que, per resolució del director general de Polítiques Ambientals i Medi Natural, es va admetre a tràmit la reclamació, així com la proposició de prova efectuada en l?escrit de reclamació, i es va nomenar la persona instructora del procediment, i que aquesta resolució es va notificar a la part reclamant i se la va informar, de conformitat amb l?article 21.4 de l?LPAC ?si bé un cop exhaurit el termini de deu dies establert legalment? del procediment que s?iniciava, del termini per a resoldre?l i dels efectes de la manca de resolució expressa. Altrament, d?acord amb l?article 68 de l?LPAC, es va sol·licitar a la part reclamant que acredités la representació i condició de propietari d?un dels reclamants, requeriment al qual consta que es va donar compliment.

A continuació, i d?acord amb la prova documental admesa, es va cursar una petició a l?Ajuntament de Barcelona perquè fes arribar diversa documentació, que figura incorporada a l?expedient. Així mateix, en el marc dels actes d?instrucció i d?acord amb l?article 81 de l?LPAC, es va sol·licitar un informe del servei en el marc del funcionament del qual s?haurien produït els danys objecte de reclamació.

Finalment, de conformitat amb els articles 51 de la Llei 26/2010 i 82 de l?LPAC es va resoldre l?obertura del tràmit d?audiència a totes les parts interessades en el procediment i, en concret, als reclamants i a la companyia asseguradora de l?Administració, que hi van formular al·legacions. En particular, aquesta última va manifestar que el sinistre es trobava exclòs de la cobertura de la pòlissa.

Per acabar, consta la proposta de resolució, en aquest cas desestimatòria. En aquesta proposta, si bé s?entra a analitzar el contingut del dictamen pericial de part sobre la valoració econòmica de la reclamació i es qüestionen alguns criteris de càlcul, no s?efectua una quantificació econòmica alternativa per al cas d?una hipotètica estimació, com ha recomanat reiteradament aquesta Comissió. Tal com s?indica en el Dictamen 211/2018, la Comissió ha recomanat reiteradament la necessitat d?incloure en la proposta aquesta valoració (vid. dictàmens 64/2016, 64/2017 i 124/2017, entre molts d?altres), per tal que aquest òrgan consultiu pugui disposar de tots els elements per a donar compliment a l?article 12.2 de l?RPRP (actualment article 81 de l?LPAC), que preveu l?emissió d?un pronunciament valoratiu del dany, sempre que aquesta quantificació sigui necessària davant d?una estimació de la reclamació.

Clou l?expedient l?informe jurídic de l?Àrea d?Assessorament Jurídic a l?Àmbit del Medi Ambient, que, en la mateixa línia que la proposta de resolució, considera procedent desestimar la reclamació.

Val a dir que no consta en l?expedient que s?hagi acordat la suspensió del procediment i que a hores d?ara s?ha exhaurit el termini de sis mesos per a resoldre i notificar la resolució expressa que ha de posar fi al procediment, i que, per tant, es pot entendre que la resolució és contrària a la indemnització (art. 91.3 de l?LPAC).

D?acord amb l?article 24.1 de l?LPAC, la desestimació per silenci administratiu només té els efectes de permetre als interessats interposar el recurs corresponent, i, segons l?apartat 3.b) del precepte referit, en els casos de desestimació per silenci administratiu, l?Administració pot adoptar la resolució expressa posterior al venciment del termini sense cap vinculació amb el sentit del silenci.

En darrer terme, respecte de la conformació de l?expedient, escau indicar que s?ha tramès a aquesta Comissió una còpia de l?expedient, amb els documents ordenats cronològicament, numerats i precedits de l?índex corresponent, tal com preceptua l?article 46.2 de la Llei 26/2010.

V.4. Temporalitat de l?exercici de l?acció

El termini de prescripció de l?acció que correspon als particulars per a reclamar el seu dret a ser indemnitzats per l?Administració en els procediments de responsabilitat patrimonial és d?un any (article 67.1 de l?LPAC).

Aquest termini d?un any comença a computar, com a regla general, en el moment en què s?hagi ?produït el fet o l?acte que motivi la indemnització o es manifesti el seu efecte lesiu? (paràgraf primer de l?article 67.1 de l?LPAC). Complementàriament, el legislador ha establert regles especials per a la determinació del dies a quo en determinats supòsits i, en concret, ?En els casos en què és procedent reconèixer dret a indemnització per anul·lació en via administrativa o contenciosa administrativa d'un acte o disposició de caràcter general?. En aquesta hipòtesi, ?el dret a reclamar prescriu al cap d?un any que s?hagi notificat la resolució administrativa o la sentència definitiva? (paràgraf segon de l?article 67.1 de l?LPAC).

En el cas que s?examina, cal situar, doncs, el dies a quo en la data de notificació de la sentència definitiva, això és, la dictada el 19 de juliol de 2016 pel Tribunal Suprem. La notificació d?aquesta sentència va tenir lloc, segons s?acredita documentalment, el 26 de juliol següent.

Per tant, i atès que la reclamació es va formular mitjançant un escrit registrat d?entrada el 26 de juliol de 2017 a la Delegació de Lleida del Departament de Territori i Sostenibilitat, cal concloure que l?acció s?ha exercit temporàniament.

VI. Consideracions sobre el fons de la qüestió: la concurrència dels requisits de la responsabilitat patrimonial de l?Administració

VI.1. La posició de la part reclamant

Els instants fonamenten la reclamació en el fet que els danys que han patit reuneixen tots els requisits exigits legalment perquè pugui prosperar l?acció rescabalatòria. En concret, consideren que han sofert una lesió en els seus béns i drets, que es concreta en la impossibilitat de transformació urbanística del sector; que aquesta lesió deriva directament de la inclusió dels seus terrenys en l?àmbit del Parc Natural de Collserola, i que aquest resultat és fruit d?un funcionament irregular dels serveis públics, com ha posat de manifest la sentència del Tribunal Suprem en anul·lar la inclusió del sector nord-oest de Pedralbes de l?àmbit del parc natural.

En l?escrit de reclamació es posa l?accent principalment en la concurrència de la nota d?antijuridicitat dels danys, que es fonamenta en el fet que la potestat exercida per l?Administració en la qualificació dels terrenys, mitjançat el Decret 146/2010, no era de caràcter discrecional, sinó reglat. En aquest punt es fa esment a la jurisprudència del Tribunal Suprem, segons la qual els danys produïts per anul·lació d?actes o disposicions reglats són danys antijurídics si han estat adoptats infringint, precisament, aquests elements reglats. Es considera que aquest és el cas de la present reclamació, ja que la inclusió dels terrenys del sector nord-oest de Pedralbes al Parc Natural de la Serra de Collserola és una decisió reglada que es va acordar infringint l?ordenament, com posen de manifest les raons que han donat lloc a la seva anul·lació per part del TSJC i el Tribunal Suprem, i que es resumeixen en les següents:

a) El PGM va donar la classificació als terrenys del sector nord-oest de Pedralbes de sòl no urbanitzable d?especial protecció forestal, sense que hi concorreguessin els requisits reglats per la llei i la jurisprudència a aquests efectes.

b) El Decret 146/2010 va incloure aquests terrenys dins del parc perquè tenien, segons el PGM, la classificació de sòl no urbanitzable forestal, clau 27.

c) Anul·lada la classificació del PGM per Sentència de 2 de novembre de 2011 del Tribunal Suprem, l?Administració autonòmica no va detreure, en execució de la sentència, els terrenys referits de l?àmbit del parc natural.

d) Els terrenys referits no tenen valor ambiental, essent aquest un element reglat inexcusable per a incloure?ls dins del parc. Pel que fa a aquest punt, la reclamació palesa que el sector referit no es trobava inclòs en la Xarxa Natura 2000 ni en els LIC (llocs d?impacte comunitari), ni en el PEPCO (Pla especial d?ordenació i protecció del medi natural del Parc de Collserola de 1987), ni en el PEIN (Pla d?espais d?interès natural de Catalunya, aprovat pel Decret 328/1992).

Així mateix, l?escrit de reclamació assenyala que resulta insostenible que en la darrera modificació del PGM ?de març de 2014?, informada i aprovada per la Generalitat, els terrenys ?no se clasifican como SNU de especial protección (que era lo debido si estaban incluidos en el parque de Collserola), sino como SNU ordinario de repoblación forestal. Tal incongruencia determina no sólo la arbitrariedad en su actuación, sino la clara mala fe y la voluntad desviada de no querer, bajo ningún concepto, permitir a mi principal la transformación y el aprovechamiento urbanístico de sus terrenos, de ahí la responsabilidad?.

Pel que fa al dany, es posa de manifest que, com a conseqüència de l?acte anul·lat, els reclamants han perdut la possibilitat de transformar urbanísticament els terrenys, perdent tots els seus drets urbanístics. En l?escrit de reclamació assenyalen que els reclamants han manifestat d?una manera sostinguda una clara vocació urbanitzadora, de manera que si la patrimonialització no ha arribat fins a les seves últimes conseqüències no ha estat per causes imputables als titulars dels terrenys, sinó a la voluntat administrativa, que ha modificat el planejament i/o impedit la seva execució de forma radicalment il·legal. En concret, en l?escrit s?argumenta que els reclamants ?han perdido su aprovechamiento, su derecho a patrimonializary su derecho a tramitar el planeamiento derivado y no tan solo eso, sino que además los han perdido porque la Administración abierta y cabalmente quería que lo perdiesen jugando, como criticó la sentencia el TSJC posteriormente confirmada por el TS, con los argumentos ora urbanísticos, ora territoriales ora ambientales, según le interesase?.

Quant a la quantificació econòmica, no l?explicita en cap dels escrits, per bé que, per al seu càlcul, lliura, d?una banda, i com a punt de partida, el dictamen pericial judicial emès el 29 de desembre de 2004 per un arquitecte superior per tal de determinar el valor de la indemnització que correspondria per la supressió d?aprofitament urbanístic, a data 30 de desembre de 2003, i, d?una altra, l?ampliació del dictamen anterior, de 29 de gener de 2018, que n?actualitza el valor dels terrenys.

VI.2. La posició del Departament de Territori i Sostenibilitat

La lletrada instructora emet una proposta de resolució desestimatòria, en la qual, en essència, posa de manifest que la impossibilitat d?aprofitament urbanístic no és determinada pel Decret 146/2016, ara anul·lat, sinó que obeeix a criteris urbanístics.

En concret, posa de manifest que la qualificació dels terrenys com a ?sòl no urbanitzable? no es va qüestionar en la Sentència de 2 de novembre de 2011 del Tribunal Suprem, sinó que es va concloure que el que no es justificava, en concret, era la subclassificació reglada de ?no forestal?. En aquesta sentència, quan es fa referència a la justificació continguda en el PGM de 2003 per a qualificar els terrenys com a no urbanitzables, el Tribunal Suprem argumenta que ?su urbanización requería importantes movimientos de tierras, implicaría una ocupación impactante del suelo y que éste tiene una orografía de mucha pendiente y accidentada, además de que con ello se trata de proteger el Parque Forestal de Collserola, dada la proximidad de los terrenos reclasificados a éste, es decir razones todas que justificarían su clasificación como suelo no urbanizable por no ser idóneo para un desarrollo urbanístico, pero que no explican ni justifican una clasificación reglada, cual es la del suelo de protección forestal, razón por la que el segundo motivo de casación alegado debe ser estimado en cuanto que la Sala sentenciadora ha infringido, por inaplicación o aplicación incorrecta, lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que constituye un precepto estatal básico con arreglo a lo establecido en la Disposición Final única de la propia Ley 6/1998?.

Aprofundint en aquesta mateixa línia argumentativa, en la proposta de resolució es posa de manifest que la darrera modificació del PGM operada mitjançant l?Acord de la Subcomissió d?Urbanisme de 5 de març de 2014, que qualifica els terrenys de sòl no urbanitzable, parc forestal de repoblació (clau 28), i que porta causa de la Sentència de 2 de novembre de 2011 del Tribunal Suprem, ha estat avalada en seu judicial. En concret, en la Sentència de 30 d?octubre de 2017 del TSJC (recurs contenciós administratiu núm. 77/2014) es va concloure que aquesta classificació no entrava en contradicció amb la Sentència de 2 de novembre de 2011 del Tribunal Suprem, ja que aquesta deixava oberta la porta a operar una classificació urbanística de sòl no urbanitzable discrecional, i que l?opció triada entrava dins de l?àmbit discrecional del planificador, sense que, d?altra banda, s?haguessin mostrat elements, ni tan sols indirectes ni indiciaris, de desviació de poder.

Tot i això, la proposta de resolució del Departament de Territori i Sostenibilitat analitza també, sobre la base del contingut de la Sentència de 19 de juliol de 2016 del Tribunal Suprem, si aquesta ha generat cap perjudici o dany als reclamants. Pel que fa a aquest punt, porta a col·lació les consideracions contingudes en la STJC de 22 de juny de 2010, recaiguda en relació amb la reclamació de responsabilitat seguida pels danys derivats de la modificació del PGM, ja que considera que són plenament aplicables a la situació actual. En la sentència esmentada es va concloure que no hi havia dany, atès que l?aprofitament no va ser patrimonialitzat per la manca de desenvolupament urbanístic i del compliment dels deures i càrregues que imposa la normativa urbanística, i que la mera expectativa del dret d?urbanitzar no era indemnitzable. Altrament, assenyala que en aquella Sentència de 22 de juny de 2010 el TSJC va establir una indemnització de 105.339 euros, a satisfer per l?Ajuntament de Barcelona, pels danys consistents en la gestió urbanística realitzada abans de l?aprovació de la modificació, ?debiendo rechazarse la indemnización solicitada por el no aprovechamiento futuro de los derechos urbanísticos, en los términos expresados con anterioridad; todo ello sin perjuicio de los efectos que una eventual sentencia estimatoria del recurso de casación pudiera producir en orden a evitar un enriquecimiento injusto?.

Pel que fa a l?antijuridicitat dels danys al·legats, la proposta de resolució es refereix a la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora sobre el caràcter no indemnitzable de les meres expectatives, i fa esment a diversos dictàmens emesos en aquesta matèria (dictàmens 155/2017 i 238/2017), així com al cas objecte de dictamen en relació amb l?anul·lació parcial del PGM de 2003 (Dictamen 208/2014). En concret, i després de raonar que la qualificació dels terrenys com a ?sòl no urbanitzable? no ha estat qüestionada, fa esment a la doctrina recaiguda en relació amb la responsabilitat patrimonial derivada dels actes administratius dictats en exercici de potestats discrecionals, d?acord amb la qual només es pot declarar la responsabilitat patrimonial si l?acte incorre en desatenció normativa flagrant, tot destacant que el Tribunal Suprem no va qüestionar la qualificació dels terrenys com a sòl no urbanitzable.

Finalment, analitza els danys reclamats i, en particular, el dictamen pericial lliurat pels reclamants. Pel que fa a aquest últim, posa de manifest que no es pot justificar que s?havien establert les condicions objectives per entendre que s?estava davant d?un sòl urbanitzable delimitat o programat.

En la mateixa línia, l?informe jurídic destaca que, si bé el perit afirma que cal diferenciar entre lucre cessant i dany emergent, en cap moment no es quantifiquen d?una manera diferenciada aquests conceptes, sinó que s?estableix la pèrdua de valor en 26.365.312,79 euros, en referència al PGM, la impugnació del qual ja ha estat resolta i desestimada en via contenciosa, i no s?està esmentant la indemnització corresponent a la inclusió d?aquestes finques en el Decret 146/2010.

VI.3. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

En el cas examinat, s?està davant d?un supòsit de reclamació de responsabilitat patrimonial a l?Administració com a conseqüència de l?anul·lació prèvia, en via administrativa o judicial, d?actes o disposicions administratives. El legislador ha establert una regla específica per a aquest tipus de supòsits. En efecte, l?article 32.1, segon paràgraf, de la Llei 40/2015, disposa que ?L?anul·lació en via administrativa o per l?ordre jurisdiccional contenciós administratiu dels actes o disposicions administratives no pressuposa, per si mateixa, dret a la indemnització?.

Tal com es recull en el Dictamen 228/2018, el significat i l?abast de la regla legal de l?article 32.1, segon paràgraf, de l?LRJSP (abans, article 142.4 de l?LRJPAC) han estat determinats per la jurisprudència. En concret, el Tribunal Suprem, d?una manera reiterada, ho ha fet des d?una doble perspectiva: negativa i positiva.

En negatiu, el Tribunal Suprem afirma que no es poden fer interpretacions maximalistes de la regla legal, d?un costat o de l?altre: d?aquesta regla no es pot concloure que, produït el fet de l?anul·lació de l?acte administratiu, no sigui mai possible derivar responsabilitat patrimonial de l?Administració, ni tampoc, en sentit contrari, que s?hagi d?entendre produïda sempre i necessàriament. Pot servir d?exemple, entre d?altres, la Sentència de 5 de novembre de 2010, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena, del Tribunal Suprem (recurs de cassació núm. 4508/2006), segons la qual, en referència a la regulació en aquell moment vigent ?en el que ara interessa, l?article 142.4 de l?LRJPAC?, afirma que no és possible interpretar aquest precepte ?con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad? (fonament jurídic segon).

Complementàriament, ara en positiu, el mateix Tribunal Suprem identifica com a interpretació correcta de la regla legal la següent: per a tenir dret a la indemnització no és suficient amb l?anul·lació de l?acte (en via administrativa o judicial), sinó que, a més, és necessària la concurrència de tots els requisits exigits per la llei per al naixement de la responsabilitat patrimonial de l?Administració. En aquest sentit, per exemple, la Sentència de 5 de novembre de 2010 del Tribunal Suprem, citada en el paràgraf precedent, al·ludeix ?a la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos, a que se refiere el art. 142.4 de la Ley 30/92, en el sentido de que el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del actosino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración? (fonament jurídic segon). El Tribunal ha anat reiterant aquesta idea, d?una manera clara i inequívoca, sempre que té ocasió, com ara, entre moltes d?altres, en la posterior Sentència de 30 de juny de 2014, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera (recurs contenciós administratiu núm. 476/2013), en què s?afirma: ?no basta[?] con la mera anulación del acto para tener derecho a la indemnización, sino que deberán concurrir todos los requisitos exigidos a tal efecto por la ley: daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo? (fonament jurídic cinquè).

La conseqüència que cal extreure de la doctrina jurisprudencial esmentada és el caràcter no automàtic de naixement de responsabilitat patrimonial de l?Administració en la hipòtesi d?anul·lació (en via administrativa o judicial) d?un acte administratiu o d?una disposició administrativa de caràcter general. L?existència d?aquesta responsabilitat es condiciona a la concurrència de tots els requisits legals d?aquesta institució: el dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat; l?antijuridicitat del dany, i el nexe causal entre el dany i l?actuació administrativa; concurrència que s?ha de valorar i demostrar en cada cas en concret. Així ho ha reiterat aquesta Comissió, per exemple en el Dictamen 138/2018: ?Tal com aquest òrgan consultiu ja ha remarcat, entre d?altres, en els dictàmens 189/2013, 199/2016 i 340/2017, l?anul·lació d?actes administratius en via administrativa o judicial no determina d?una manera necessària i automàtica l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració i, en conseqüència, el dret a la indemnització del perjudicat.?

En relació amb el cas que s?examina, aquesta problemàtica ja es va analitzar amb deteniment en el Dictamen 208/2014, recaigut en relació amb la reclamació de responsabilitat patrimonial formulada pels danys derivats de l?anul·lació de la modificació puntual del PGM, que es feia ressò, entre d?altres, de la STJC de 22 de juny de 2010, recaiguda en el marc del recurs contenciós administratiu interposat pels avui reclamants per la inadmissió de la reclamació que havien plantejat per la modificació del PGM.

En el Dictamen 208/2014 s?argumentava que «El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya diferencia entre el dany produït pel funcionament de l?Administració, que qualifica d?irregular ?al haber supuesto unos gastos de gestión que la parte recurrente en modo alguno tiene el deber de soportar? ?raó que porta a reconèixer la indemnització esmentada?, i el derivatde la pèrdua d?aprofitament urbanístic, i entra a considerar-netambé la indemnització: ?para que exista ?daño? es necesario que los propietarios sean titulares del aprovechamiento suprimido o lo que es lo mismo: la resolución del PGM ha de provocar la pérdida del derecho a un aprovechamiento que los propietarios ya tenían adquirido o consolidado.? A continuació, resumeix l?estat de la qüestió tenint en compte la jurisprudència, que avui està recollida en els seus elements fonamentals en l?article 7.2 del Text refós de la Llei de sòl, que disposa que ?La previsió d?edificabilitat per l?ordenació territorial i urbanística, per si mateixa, no la integra en el contingut del dret de propietat del sòl. La patrimonialització de l?edificabilitat es produeix únicament amb la seva realització efectiva i està condicionada en tot cas al compliment dels deures i l?aixecament de les càrregues [...]?.

La sentència continua amb la indicació que ?incluso la ruptura de lo convenido [convenisper al desenvolupamentdel sòl urbanitzableno programat], en uso legítimo del ius variandidebidamente justificado por razones de interés general, no puede provocar otra indemnización, que la de los daños y perjuicios efectivamente producidos, y, en este punto, debeaplicarse la misma doctrina jurisprudencial que determina el momento en que la alteración del planeamiento produce daños indemnizables.

En definitiva, no hay daño si el aprovechamiento no ha sido patrimonializado. Ello quieredecir, que solamente hay daño en lo que se ha patrimonializado y sólo hay perjuicio en aquello a lo que se tiene derecho. Los recurrentes no habían adquirido ningún aprovechamiento y no tenían derecho a unodeterminado, sino una mera expectativa la que preveía el Convenio y que podía plasmarse, o no, en el futuro planeamiento.

Sobre este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1999, indica que ?es preciso que exista el requisito del daño o perjuicio antijurídico?, que la Sala de instancia considera inexistente por entender que en este caso el recurrente ?sólo posee una expectativa a edificar en el terreno del que es titular, cuya definitiva consolidación depende no sólo del total desarrollo del planeamiento urbanístico, sino también del cumplimiento en sus respectivos momentos de los deberes y cargas impuestos por la Ley del Suelo y sus Reglamentos?, de manera que si esto es cierto, carecería de derecho alguno a ser indemnizado pues es jurisprudencia consolidada que no son indemnizables las meras expectativas (Sentencias de 18 de octubre de 1993, 11 de febrero de 1995, 8 de noviembre de 1995, 11 de noviembre de 1997, 10 de febrero de 1998 y 15 de septiembre de 1998, recurso de casación 1380/94, fundamento jurídico tercero).?

Així, doncs, aquesta Sentència de 22 de juny de 2010 va entrar a considerar, i es va pronunciar, sobre la procedència del rescabalament en relació amb la desclassificació de sòl inclosa en la modificació del PGM. Aquest és el primer aspecte a remarcar. En segon lloc, d?una manera clara va afirmar la improcedència d?indemnització per aquests conceptes en el supòsit de l?alteració del planejament i la supressió d?aprofitament del sector Nord-oest de Pedralbes».

En el mateix Dictamen 208/2014, s?argumenta que ?Quant a la inclusió dels terrenys en el parc natural, al marge que no consta es presentés dintre del termini legal cap reclamació indemnitzatòria per aquesta qüestió, la mateixa reclamant la subsumeix en l?ordenació urbanística, i, en conseqüència, la improcedència de l?actual sol·licitud de rescabalament, per reiterativa, també l?afecta. En un altre cas, si no es donés aquesta identitat ?en el cas de tractar-se d?una reclamació separada? seria extemporània, ja que el Decret de declaració del Parc és de 19 d?octubre de 2010 i la reclamació es va presentar el 18 de desembre de 2012.

En definitiva, els termes en què es concreta formalment la lesió en la reclamació present no són diferents, sinó que coincideixen i se subsumeixen amb els que va plantejar la reclamant en el procés que va concloure amb la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 22 de juny de 2010?.

Aquest Dictamen concloïa tot indicant que ?Els canvis de parer de les administracions mentre no es donen aquestes circumstàncies poden donar la nota de l?antijuridicitat només als tràmits realitzats ?formulació de documents, activitats de gestoria? però, com ja va dir el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la Sentència de 22 de juny de 2010, com que no s?ha produït patrimonialització de l?aprofitament, ni de l?aspecte relatiu al desenvolupament de l?ordenació, no poden configurar una lesió indemnitzable respecte al contingut de les titularitats dominicals. Hi ha només expectatives i aquestes no són indemnitzables.

En conseqüència, si s?examina des d?un punt de vista substancial, no hi ha fonament per a atorgar la condició d?antijurídics als danys al·legats per la reclamant?.

En el cas que s?examina, cal arribar a les mateixes conclusions, atès que els termes en què es concreta i fonamenta la reclamació són coincidents amb els invocats en reclamacions anteriors, per la qual cosa se?ls ha de donar la mateixa solució jurídica. És a dir, en síntesi, cal concloure que els danys invocats eren meres expectatives, no susceptibles de rescabalament.

En suport dels arguments anteriors es poden prendre en consideració també les resolucions judicials recaigudes amb posterioritat al Dictamen 208/2014, que han estat desfavorables a les pretensions dels reclamants i, en particular, la Sentència de 30 d?octubre de 2017 del TSJC, que va resoldre el recurs contenciós administratiu núm. 77/2014, en el qual els avui reclamants impugnaven l?Acord de la Subcomissió d?Urbanisme de 5 de març de 2014, en virtut del qual es modificava la qualificació dels terrenys referits, que passaven a estar classificats de sòl no urbanitzable, parc forestal de repoblació (clau 28). En el fonament jurídic tercer de la sentència esmentada es raonava que el «tribunal no alcanza el suficiente convencimiento acerca que se hayan traspasado o vulnerado los límites del ejercicio de la potestad discrecional del planeamiento impugnado ya que con la conformación y situación tan acentuada de pendientes superiores al 35 % el modelo seguido es uno de los modelos de los posibles y entre otros.

Y así es que no se encuentra ninguna vulneración de lo resuelto por el Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 2 de noviembre de 2011 ya que, no se olvide, dejaba abierta la puerta a operar una clasificación urbanística de Suelo No Urbanizable discrecional ?no reglada? cuando en la misma inclusive se hizo referencia a que para los terrenos y su urbanización se requería importantes movimientos de tierras, implicaría una ocupación impactante del suelo y que éste tiene una orografía de mucha pendiente y accidentada, además de que con ello se trata de proteger el Parque Forestal de Collserola, dada la proximidad de los terrenos reclasificados a éste, y se concluía que ?razones todas que justificarían su clasificación como suelo no urbanizable por no ser idóneo para un desarrollo urbanístico?. Y efectivamente todo ello continúa estando presente respecto a la figura de planeamiento impugnada y su ubicación temporal.

Por todo ello en el halo discrecional indicado no le corresponde a una parte, ni al perito ni a este tribunal optar ante indiferentes jurídicos de ordenación ya que la opción debe radicar en el planificador y sin que se haya mostrado tampoco elementos ni siquiera indirectos o indiciarios de desviación de poder la tesis de la parte actora no puede prosperar. Por todo ello procede desestimar la demanda articulada [?]».

En conseqüència, si s?examina des d?un punt de vista substancial, d?acord amb els pronunciaments previs recaiguts, els danys reclamats i concretats en la impossibilitat d?aprofitament urbanístic són meres expectatives, i no esdevenen una lesió en el sentit tecnicojurídic del terme que donin lloc a rescabalament.

CONCLUSIÓ

És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Territori i Sostenibilitat per les mercantils Inmobiliaria Ruspe, SL; Proyectos Inmobiliarios del Bages 2002, SL, i Promociones Inmobiliarias Navarras Proinsa, SL, i pels Srs. A i B, i el Sr. C, pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació per resolució judicial del Decret 146/2010, de 19 d?octubre, pel que fa a la inclusió del sector nord-oest de Pedralbes dins dels límits del Parc Natural de la Serra de Collserola.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga