Dictamen de Comisión Jurí...o del 2022

Última revisión
09/02/2023

Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0317/22 del 24 de mayo del 2022

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Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

Fecha: 24/05/2022

Num. Resolución: 0317/22


Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 24 de mayo de 2022, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por LA BODEGA DE EUROPOLIS S.L., por los daños y perjuicios sufridos en su actividad que atribuye a las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas tras la declaración del estado de alarma para hacer frente a la situación sanitaria provocada por la COVID-19.

Tesauro: COVID-19

Legitimación pasiva

Lucro cesante

Relación de causalidad no acreditada

Relación de causalidad. Ruptura

Prueba. Carga

Fuerza mayor

Representación. Acreditación

Daño no acreditado

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 24

de mayo de 2022, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por LA BODEGA DE EUROPOLIS S.L., por los daños y

perjuicios sufridos en su actividad que atribuye a las medidas

adoptadas por las Administraciones Públicas tras la declaración del

estado de alarma para hacer frente a la situación sanitaria provocada

por la COVID-19.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 28 de julio de 2021, la

mercantil citada formula reclamación de responsabilidad patrimonial,

dirigida al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid,

solicitando el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en su

actividad empresarial por razón de las medidas adoptadas para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Dictamen nº: 317/22

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 24.05.22

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El escrito de reclamación comienza exponiendo que la mercantil

desarrolla su actividad en el sector de la hostelería y efectúa un relato

de la aparición y expansión de la COVID-19.

Expone que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que

se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por Real Decreto

465/2020, de 17 de marzo, impusieron una serie de fuertes

limitaciones de la libertad de empresa mediante la intervención de la

actividad comercial que permanecieron ?hasta que se alcanzó la mal

llamada nueva normalidad el 21 de junio de 2020?. En ese momento se

cedió a las comunidades autónomas la gestión de la pandemia

conforme al Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Desde ese momento la Comunidad de Madrid fue publicando

diversas órdenes que constriñeron la actividad del sector hostelero.

Recuerda que la primera de dichas órdenes fue la Orden 665/2020, de

19 de junio y enumera las 18 órdenes posteriores.

Afirma que las mismas impusieron severas limitaciones tales

como los límites de horarios, ?cuando no el cierre? así como limitación

de aforos y comensales por mesa. Entiende que se produjo una

?ocupación temporal? de los derechos inherentes a sus licencias de

actividad de tal forma que se exigió un mayor sacrificio a los

establecimientos hosteleros sin otorgarles ninguna compensación y

expone unas cifras de negocio del sector hostelero a nivel nacional.

Relata que por la mala evolución de la pandemia se aprobó un

segundo estado de alarma por Real Decreto 926/2020 que fue

prorrogado por el Real Decreto 956/2020 hasta el 9 de mayo de 2021.

Dicho estado de alarma confería potestades a los presidentes de

las comunidades autónomas por delegación del Gobierno de la nación.

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Se establecían unas medidas mínimas como limitaciones horarias

a la libertad de circulación, límites de desplazamientos entre

localidades y límites para la atención a grupos.

Se habilitaba a las comunidades autónomas para adoptar

medidas más severas lo cual es calificado por la reclamante como una

?patente de corso?.

Enumera toda la normativa adoptada por la Comunidad de

Madrid y reitera que ?Estado y Comunidad procedieron a ocupar

temporalmente sus derechos de empresa? hasta que se levantó el

estado de alarma el 9 de mayo de 2021 a las 00:00 horas.

Considera la reclamante que procede el resarcimiento de los

daños causados, en concreto el beneficio que no sea podido realizar y

las pérdidas ocasionadas en el negocio como consecuencia de las

medidas adoptadas por ?el gobierno autonómico en connivencia con el

gobierno estatal en determinados periodos?. A ello añade un 5% en

concepto de perjuicio moral por el sufrimiento irrogado ?mientras su

negocio su hundía? en aplicación analógica de lo establecido en la

normativa de expropiación forzosa.

Reconoce, no obstante, que tales perjuicios no pueden ser

calculados al no haber podido cerrar las cuentas del último periodo al

momento de la reclamación.

Entiende que la competencia para tramitar el procedimiento recae

en la Comunidad de Madrid en cuanto autoridad delegada durante el

segundo estado de alarma (Real Decreto 926/2020), si bien su

argumentación es un tanto confusa respecto de la legitimación pasiva

al indicar que, respecto de las medidas adoptadas desde el 21 de junio

de 2020 al 24 de octubre de 2020, la responsabilidad recae

exclusivamente en la Comunidad de Madrid en tanto que de las

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adoptadas desde el 25 de octubre de 2020 al 9 de mayo de 2021 la

responsabilidad recae tanto sobre la Comunidad de Madrid como

sobre el ?Gobierno de España?. Por ello afirma que ?deberá consultarse

a quien se considere del Gobierno? sin perjuicio de la competencia de la

Comunidad de Madrid para instruir el procedimiento conforme el

artículo 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público (LRJSP).

Como argumentación jurídica se limita a consignar el artículo

106.2 de la Constitución Española (CE); el artículo 3.2 de la Ley

Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y

sitio (LOEAES); la LRJSP y los artículos 47 y 120 de la Ley de

Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Por todo ello reclama por una serie de conceptos cuya

cuantificación realizará posteriormente, en concreto: 1) el beneficio

que no se ha podido realizar como consecuencia del cese o limitación

en la actividad instado por el gobierno autonómico en connivencia con

el gobierno estatal; 2) las pérdidas ocasionadas en el negocio, como

consecuencia del cese o limitación en la actividad instado por el

gobierno autonómico en connivencia con el gobierno estatal; y 3)

daños morales.

Solicita por dos otrosís que, en caso de considerarse

incompetente, se remita la reclamación a la administración

competente conforme el artículo 20 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPAC) y de considerar que hay

concurrencia de culpas se aplique lo establecido en el artículo 33 de la

LRJSP.

Adjunta un escrito en el que una persona afirma ser

administrador de la reclamante y autoriza a una serie de abogados

para actuar ?ante su gobierno autonómico?.

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SEGUNDO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

El 30 de noviembre de 2021 unos abogados presentaron un

escrito solicitando información sobre una serie de solicitudes de

responsabilidad patrimonial entre las que se encuentra la de la

reclamante y pidiendo que se les informase por medio de correo

electrónico.

El 1 de diciembre de 2021 el subdirector general de Recursos y

Responsabilidad Patrimonial dirigió un escrito a los citados abogados

indicándoles la necesidad de darse de alta en el sistema de

notificaciones telemáticas de la Comunidad de Madrid.

En esa misma fecha el secretario general técnico de la Consejería

de Sanidad solicitó a la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud

Pública un informe sobre los hechos objeto de reclamación, la

concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y, en

su caso, sobre la posible valoración de los daños alegados, de acuerdo

con el artículo 81.1 de la LPAC.

Dicho informe fue emitido el 24 de enero de 2022 y en el mismo

se realiza una introducción sobre la COVID-19, su transmisión a las

personas y sus graves consecuencias. Analiza la situación creada por

el virus y distingue diversas etapas en cuanto al marco jurídico

creado: una fase previa en la que las autoridades sanitarias de la

Comunidad de Madrid adoptaron con urgencia una serie de medidas

dirigidas a prevenir el contagio y la propagación de la enfermedad tales

como la Orden 338/2020, de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad,

en la que se acordó la suspensión temporal de la actividad educativa

presencial en todos los centros y niveles de enseñanza y acordó la

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realización a puerta cerrada de los grandes eventos deportivos y se

suspendieron las actividades colectivas en espacios cerrados y las que

implicaran a más de mil personas; la Orden 348/2020, de 11 de

marzo, por la que se suspende temporalmente la actividad deportiva y

física en instalaciones de gestión directa y de las competiciones

deportivas federadas y la Orden 367/2020, de 13 de marzo, por la que

se suspende temporalmente la actividad de determinados

establecimientos, locales e instalaciones.

El 14 de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma en todo el

territorio nacional, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de

marzo (en adelante, Real Decreto 463/2020). Esta declaración

determinó que la Administración General del Estado procedió a dictar

las medidas necesarias al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica

4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en

adelante Ley Orgánica 4/1981).

En concreto el Real Decreto 463/20 dispuso la suspensión de

apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos

minoristas, a excepción de los considerados esenciales (alimentación,

establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible). El estado de

alarma inicial fue prorrogado en sucesivas ocasiones hasta las 00:00

horas del 21 de junio de 2020.

A partir del 21 de junio de 2020, las comunidades autónomas

volvieron a ejercer las competencias que tenían atribuidas. Así, la

Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid estableció una

serie de medidas en la Orden 668/2020, de 19 de junio (en adelante,

Orden 668/2020). En concreto se impusieron una serie de

limitaciones como límites de aforo y para el desarrollo de actividades,

obligación del uso de mascarilla y la observancia de la distancia de

seguridad interpersonal, que afectaban a la práctica totalidad de la

actividad social y económica. El informe destaca que estas medidas

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han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la

situación epidemiológica de acuerdo con las evidencias científicas que

se van conociendo en cuanto a su incidencia.

Posteriormente el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,

declaró de nuevo el estado de alarma, siendo prorrogado mediante

Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, hasta el día 9 de mayo de

2021 en que finalizó dicho estado. En la Comunidad de Madrid la

Orden 572/2021, de 7 de mayo, implantó las medidas adecuadas tras

el decaimiento del estado de alarma.

El informe refiere que las medidas preventivas adoptadas por la

Comunidad de Madrid tuvieron como finalidad proteger la salud y

seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad

y reforzar el sistema de salud pública.

El informe justifica las medidas adoptadas al ajustarse a la

legalidad vigente. Concluye que fueron adecuadas, idóneas y

proporcionales a la finalidad pretendida, con carácter temporal y

continuamente revisadas.

Considera que no concurren los requisitos de la responsabilidad

patrimonial ya que las medidas sanitarias fueron necesarias y se

justificaban en motivos de extraordinaria gravedad y/o urgencia, por

la complejidad de la situación sanitaria derivada de la pandemia y la

imperiosa necesidad de controlar y evitar su propagación, protegiendo

la salud pública y a la población ante un peligro y riesgo cierto.

En particular, recalca que la Comunidad de Madrid, desde el

momento en que decayó el estado de alarma declarado por el Real

Decreto 463/2020 (esto es desde el 21 de junio de 2020 en adelante),

y la competencia para la adopción de las medidas preventivas

corresponde a la Comunidad de Madrid, adoptó las medidas que la

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evidencia disponible y la situación epidemiológica en la comunidad

autónoma fueron necesarias para prevenir la transmisión de la

enfermedad. Así, medidas como mantener una distancia de seguridad

interpersonal, lavado de manos con agua y jabón (o gel

hidroalcohólico) con frecuencia, uso de mascarilla, etiqueta

respiratoria (al toser o estornudar cubrir la boca y nariz con el

antebrazo), además de reducir o limitar la agrupación de personas

dado que la concentración de personas es el elemento facilitador

principal de la transmisión del coronavirus. En este sentido cita el

documento ?Efectividad de las medidas preventivas para el control de

la transmisión? elaborado por el Centro de Coordinación de Alertas y

Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, que justifica las

citadas medidas como más eficaces para luchar contra la pandemia.

El informe explica que, en el caso que nos ocupa, el carácter

extremadamente contagioso de la enfermedad causada por el SARSCoV-2, su incidencia en la población así como su afectación en el

normal funcionamiento del sistema asistencial sanitario resultan

evidentes y son pública y notoriamente conocidos, causando una

situación de extremo peligro y riesgo para la salud pública concretada

en elevadas cifras de fallecimientos y hospitalizados por esta patología

y que ha requerido y requiere la actuación de las autoridades

competentes en ejercicio de sus legítimas competencias.

Una de las vías de actuación ha sido la adopción de medidas

restrictivas de carácter sanitario (como las que se invocan en la

reclamación como causantes de los daños cuya reparación se solicita)

en aras de proteger la salud pública, minimizar la transmisión y

controlar la enfermedad en la medida de lo posible y que han afectado

a varios aspectos de la esfera social y económica, tanto de los

particulares como de las empresas, pero que resultan y han resultado

totalmente imprescindibles para garantizar la salud colectiva y evitar

unos estragos mayores.

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Además, el informe aclara que las medidas adoptadas son

similares (con matices en cuanto a su intensidad y a las

características de cada territorio) a las que se han adoptado en el resto

de España y en los países de nuestro entorno para combatir la

enfermedad. Tales medidas se centran en reducir la interacción social

de la población, prevenir las aglomeraciones de personas y garantizar

el cumplimiento de las distancia de seguridad interpersonal y demás

medidas de higiene y etiqueta respiratorio (a título de ejemplo y sin

ánimo exhaustivo pueden citarse que se han adoptado medidas

preventivas que implican la reducción de aforo para la realización de

determinadas actividades profesionales con el objeto de evitar

aglomeraciones y permitir el respeto de la distancia de seguridad,

limitaciones de horarios comerciales en algunos sectores con el mismo

objetivo, restricciones temporales de entrada y salida de ámbitos

territoriales con una mayor incidencia de la enfermedad, limitación a

participación en grupos o a la movilidad nocturna) estas tres últimas

consideradas expresamente idóneas, adecuadas, proporcionales y

ajustadas al bloque de constitucionalidad, según resulta de la

Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021.

El informe considera que estas medidas preventivas temporales,

además de ser necesarias y urgentes conforme a lo anteriormente

expuesto, también son proporcionales a la entidad del peligro y las

consecuencias de la enfermedad y, en este sentido, han sido objeto de

continua adaptación a la situación epidemiológica modificándose en

función de su evolución, para intensificarlas o atenuarlas en función

de la situación. Todo ello con el objeto de que afecten lo menos posible

tanto a la actividad económica como al desarrollo vital de los

ciudadanos, dándose la circunstancia que en el ámbito de la

Comunidad de Madrid tales medidas siempre han intentado permitir,

en la medida de lo posible, el desarrollo de actividades comerciales y

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profesionales compatibilizándolas con la necesaria protección de la

salud pública.

El informe recalca que, desde el momento en que decayó el estado

de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, (esto

es desde el 21 de junio de 2020 en adelante), y la competencia para la

adopción de las medidas preventivas corresponde a la Comunidad de

Madrid, en ningún momento esta comunidad autónoma ha

suspendido completamente y con carácter general la actividad del

sector económico al que pertenece la mercantil actora (explotación de

máquinas de juegos de azar), de tal manera que en esta región (y

desde el momento en que las competencias sobre la gestión de la

epidemia tornaron a la Comunidad de Madrid) la reclamante ha

podido desarrollar en todo momento la actividad que le es propia,

ajustándose a las debidas medidas preventivas de carácter sanitario

que imponía la situación en cada momento.

Por ello, finaliza considerando que la reclamante tiene el deber de

soportar ese daño sin que este sea antijurídico cuando la

Administración actúa en el ejercicio de las facultades atribuidas por el

ordenamiento jurídico en la organización de los servicios públicos.

Se adjuntan al informe copias de la normativa aprobada y

diversos documentos emitidos por el Centro de Coordinación de

Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad y

documentación de la Comisión de Salud Pública del Consejo

Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Tras la incorporación al procedimiento del anterior informe, se

confirió trámite de audiencia a la reclamante el 24 de enero de 2022.

Consta su notificación telemática aceptada el 25 de ese mes (folio 761)

y el día 27 (folio 762).

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El 10 de febrero de 2022 se presentó escrito de alegaciones en el

que se afirma que el periodo por el que se reclama es el comprendido

entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021.

Considera que la base de su reclamación es el artículo 3 de la

LOEAES y entiende que ha existido un ?especial sacrificio? que la

reclamante no tiene la obligación de soportar tal y como recoge diversa

normativa como la reguladora del poder judicial, la de régimen local y

en el caso de la Comunidad de Madrid ?el artículo 3.2 del RD

Legislativo 1/2006? si bien parece que se refiere al artículo 8 del Texto

Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención,

Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid

aprobado por Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, y

destacando especialmente lo dispuesto en el artículo 120 de la LEF.

Entiende que concurren todos los requisitos del daño y en lo

relativo a su valoración se remite a un ?informe y documentación? que

no puede aportar por estar en elaboración.

Finalmente, el 21 de abril de 2022 se formuló la propuesta de

resolución desestimatoria de la reclamación formulada contra la

Comunidad de Madrid al no concurrir la antijuridicidad del daño y

apreciarse la existencia de fuerza mayor que rompe el nexo causal

entre la actuación administrativa y el perjuicio probatorio.

La propuesta de resolución destaca que los daños sufridos por la

reclamante no son antijurídicos y que, en consecuencia, tiene el deber

de soportarlos habida cuenta de la necesidad de las medidas

adoptadas para impedir la expansión de la pandemia. Cita a estos

efectos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los

estados de alarma. Entiende que habría también fuerza mayor

rompiendo así la relación de causalidad.

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TERCERO.- El día 26 de abril de 2022 tuvo entrada en esta

Comisión Jurídica Asesora la solicitud de dictamen en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

Ha correspondido por turno de reparto al letrado vocal D. Carlos

Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen,

deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora

en su sesión de 24 de mayo de 2022.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por

ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía

indeterminada y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor

del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado

por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

Ha de indicarse que esta Comisión ya ha analizado reclamaciones

similares en los dictámenes 599/21, de 16 de noviembre; 8/22 y

11/22 de 11 de enero, entre otros muchos.

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en

los antecedentes, se regula en la LPAC, de conformidad con su artículo

1.1, con las particularidades previstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su

regulación debe completarse con lo dispuesto en la LRJSP, cuyo

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capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

La reclamante fundamenta su legitimación activa para promover

el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del

artículo 32.1 de la LRJSP en relación con el artículo 4 de la LPAC en

cuanto que persona jurídica que considera que la actuación de la

Comunidad de Madrid ha perjudicado sus resultados empresariales.

Si bien la reclamación no concreta la actividad de la reclamante, de los

estatutos sociales que se adjuntan como documentación cabe extraer

que se trata de actividad de restauración.

Actúa a través de una persona que afirma ser administrador de la

sociedad y que otorga poder a favor de unos abogados por medio de un

documento privado.

Se incurre así en un doble defecto de representación. En primer

lugar, no se aporta ningún documento (escritura pública, certificación

del Registro Mercantil) que permita establecer que la citada persona

ostenta la representación de la sociedad conforme el artículo 233 del

texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. En segundo lugar debe

recordarse la doctrina reiterada de este órgano consultivo sobre la

insuficiencia de un documento privado para acreditar la

representación cuando se trata de actos de inicio de un procedimiento

como es el de responsabilidad patrimonial aplicada, entre otros en el

Dictamen 399/16 de 8 de septiembre o el Dictamen 430/16, de 29 de

septiembre, al considerar que, si bien es cierto que, en el ámbito

privado, el artículo 1710 del Código Civil establece que el mandato

puede ser expreso o tácito, y que el expreso puede otorgarse en

documento público o privado, y aún de palabra, en el ámbito del

procedimiento administrativo, el artículo 5 de la LPAC es muy explícito

al exigir la acreditación de la representación, mediante ?mediante

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cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su

existencia?.

Por ello deberá requerirse la subsanación de dicho defecto de

representación antes de resolver sobre el fondo.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid en

cuanto titular de las competencias en materia de Sanidad e Higiene en

los términos del artículo 27.4 del Estatuto de Autonomía de la

Comunidad de Madrid aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de

febrero.

Tal y como hemos señalado en anteriores dictámenes relativos a

la responsabilidad patrimonial por las medidas adoptadas para hacer

frente a la COVID-19, la Comunidad de Madrid carece de legitimación

pasiva durante el periodo comprendido entre los días 14 de marzo de

2020 y el 21 de junio de 2020, ya que, desde la entrada en vigor del

estado de alarma, el mismo día de publicación en el Boletín Oficial del

Estado del Real Decreto 463/2020, se produjo un cambio respecto del

marco jurídico ordinario, con una redistribución de las competencias

para adoptar las medidas de carácter sanitario y epidemiológico

relativas a la gestión de la crisis derivada de la pandemia entre las

diferentes Administraciones Públicas, correspondiendo -desde aquel

momento- dichas competencias a la Administración General del

Estado.

La reclamación si bien alude inicialmente tanto a las actuaciones

de la Administración General del Estado como a las de la Comunidad

de Madrid posteriormente en el trámite de audiencia limita el periodo

por el que reclama del 21 de junio de 2020 al 9 de mayo de 2021.

Por lo que se refiere al requisito temporal, el artículo 67.1 de la

LPAC establece que el inicio de un procedimiento de responsabilidad

patrimonial solo procederá cuando no haya prescrito su derecho a

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reclamar. Ese derecho ?(?) prescribirá al año de producido el hecho o el

acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo?. En el

caso sujeto a examen, la entidad reclamante imputa a la

Administración los daños y perjuicios sufridos en la realización de su

actividad mercantil del 21 de junio de 2020 hasta el 9 de mayo de

2021, por lo que debe entenderse formulada en plazo la reclamación

de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de julio de 2021.

Por lo que respecta al procedimiento, se ha recabado el informe

del servicio supuestamente causante del daño exigido por el artículo

81.1 de la LPAC, se ha otorgado el trámite de audiencia de acuerdo

con el artículo 82 de la LPAC habiendo la reclamante hecho uso del

mismo y se ha formulado una propuesta de resolución en sentido

desestimatorio.

Puesto que la reclamante en su escrito de alegaciones limita las

actuaciones por las que reclama a la adoptadas por la Comunidad de

Madrid no se considera necesario recabar informe de la

Administración General del Estado y en cuanto a la invocación del

artículo 20 de la LPAC dicho precepto no establece que deban

remitirse las reclamaciones a la Administración competente. Antes, al

contrario, el artículo 14 de la LRJSP solo establece esa obligación

entre órganos de la misma Administración.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

se recoge en el artículo 106.2 de la CE, que garantiza el derecho de los

particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido

actualmente, en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, completado

con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada LPAC.

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La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas

las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso

1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014), requiere:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar ese

daño. Es decir, que el daño sea antijurídico.

A continuación, procede analizar si se cumplen los requisitos ya

expuestos, para declarar la existencia de la responsabilidad

patrimonial de esta Administración Autonómica, principiando por la

existencia de los daños alegados por la sociedad reclamante. En este

sentido, el artículo 32.2 de la LRJSP refiere que el daño alegado habrá

de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con

relación a una persona o grupo de personas.

Es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora que, sin

la existencia de un daño real y efectivo a quien solicita ser

indemnizado, no cabe plantearse una posible responsabilidad de la

Administración. En este sentido, las sentencias de 13 de febrero de

17/38

2018 (recurso 597/2017) y de 17 de noviembre de 2020 (recurso

443/2019) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con cita de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias del Tribunal

Supremo de 1 de febrero de 2012 (recurso 280/2009) y 30 de

diciembre de 2013 (recurso 300/2008)- señalan que ?la existencia de

un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o

expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad

patrimonial traducible en una indemnización económica

individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito

patrimonial del interesado, que es quién a su vez ha de soportar la

carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado?.

A este respecto, hay que recordar, además, que la carga de la

prueba recae en quien formula la reclamación conforme lo dispuesto

en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, la

mercantil reclama por los perjuicios irrogados, tanto en concepto de

daño efectivo producido como de lucro cesante, por no haber podido

realizar su actividad empresarial con normalidad.

Así las cosas, no es posible afirmar que la mercantil reclamante

haya acreditado debidamente que ha sufrido un daño económico cierto

e individualizado respecto a su actividad mercantil, derivado de las

medidas preventivas, limitaciones establecidas y restricciones

adoptadas por la Comunidad de Madrid en el ámbito de sus

competencias a partir del 21 de junio de 2020.

En efecto, la reclamante, no llega a concretar tales daños y no los

individualiza ni concreta de forma y manera precisa como impone el

artículo 32 de la LRJSP.

No aporta prueba alguna limitándose a indicar que está en fase

de elaboración cuando lo cierto es que, durante los 10 meses

18/38

transcurridos desde que interpuso la reclamación, ha tenido tiempo

suficiente para aportar algún elemento de prueba de dichos daños.

Es más, ni siquiera llega a cuantificar el daño de tal forma que se

solicita a la Administración una indemnización que no se concreta ni

se ofrece ningún elemento para su cálculo. Se incurre así en una

flagrante vulneración del artículo 67.2 de la LPAC siendo imposible

reconocer una indemnización de forma aleatoria, tal y como parece

pretender la reclamante.

Por tanto, a la vista del material probatorio existente en el

expediente administrativo, este órgano consultivo no puede tener por

cumplidos los requisitos que -para la existencia de un daño- establece

la normativa y la jurisprudencia aplicables; pues una cosa es que

ciertamente la reclamante no haya podido ejercer con normalidad su

actividad empresarial dada la situación vivida en España en general y

en la Comunidad de Madrid en particular durante toda la pandemia

(realidad fáctica que sí conocemos), y otra que haya acreditado un

daño cierto, individualizado y evaluable económicamente.

Por otro lado, no puede pretenderse que toda la pérdida de

negocio sea imputable a la actuación de la Administración como

sostiene la reclamante, toda vez que la pandemia ha conllevado

nuevas pautas de conducta que van desde un mayor retraimiento

social pasando por el teletrabajo, que permiten entender que, aunque

no se hubieran adoptado medidas restrictivas, la demanda habría

sufrido una importante bajada.

En este sentido, es de recordar la doctrina reiterada de esta

Comisión Jurídica Asesora en cuanto a la acreditación del lucro

cesante (Dictámenes 274/18, de 14 de junio; 339/19, de 12 de

septiembre y 52/20, de 13 de febrero) y la jurisprudencia del Tribunal

Supremo: Sentencia de 20 de febrero de 2015, (recurso 4427/2012)

que se opone a ?la indemnización de las meras expectativas o

19/38

ganancias dudosas o contingentes, derivadas de resultados inseguros y

desprovistos de certidumbre. Por ello, la indemnización por lucro

cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata,

exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración

económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente

contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras

expectativas o ganancias dudosas?.

De esta forma, resulta igualmente aplicable la Sentencia del

Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (recurso 2709/2015)

que señala: «La jurisprudencia del Tribunal Supremo orienta esta

cuestión exigiendo ?una prueba rigurosa de las garantías (sic) dejadas

de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en

coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal

Supremo ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no

es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos

beneficios?».

CUARTA.- Continuando con el examen de los requisitos de la

responsabilidad patrimonial procede ahora analizar si -aun

suponiendo a los meros efectos dialécticos que los daños invocados

fueran imputables a la actuación de la Comunidad de Madrid- estos

revisten o no el carácter de antijurídicos.

Para ello es necesario distinguir entre las medidas adoptadas en

el marco del estado de alarma y las adoptadas fuera de él. Ello es así

por cuanto la reclamación dice abarcar el periodo comprendido entre

el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021 y en ese periodo se

aplicaron tanto el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de

especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas

por el SARS-CoV-2 como el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,

por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación

20/38

de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por el Real

Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

A este respecto, habida cuenta que el Tribunal Constitucional se

ha pronunciado ya sobre la cuestión, hemos de referirnos a las

sentencias dictadas, y a su aplicación al supuesto ahora dictaminado.

En primer lugar, ha de analizarse la supuesta responsabilidad

por las medidas adoptadas durante el estado de alarma.

Respecto del Real Decreto 463/2020, la STC 148/2021, de 14 de

julio, en lo que aquí interesa, declara por una parte,

inconstitucionales y nulas determinadas medidas, entre ellas, las

restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1,

3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020; y por otra, ha

considerado conforme a la CE, las medidas adoptadas en el artículo

10, puntos 1, 3 y 4 en relación a la libertad de empresa, en las que se

establecía la suspensión de la apertura al público de locales y

establecimientos salvo los considerados esenciales, así como la

suspensión de la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas,

monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se

desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio

y las de hostelería y restauración. Por tanto, respecto de las medidas

de limitación y restricción de las actividades económicas reguladas en

el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, la sentencia (FJ 9) afirma su

plena constitucionalidad:

«El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el

art. 38 CE ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad

empresarial? (?). No hay duda de que las mencionadas reglas del

art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre

mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los

sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado

anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o

21/38

modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de

determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ

9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de

relevancia constitucional y resulten razonablemente adecuadas y

necesarias a tal propósito. (?) La constricción extraordinaria del

derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en

los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020

contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el

artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se

rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada (?) lo que

se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones,

en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger».

Esta concreta referencia de la STC 148/2021 impone un deber de

soportar dichas limitaciones y avala la proporcionalidad de las

medidas restrictivas de la libertad de empresa (artículo 38 CE) que

cede ante otros derechos constitucionales como el derecho

fundamental a la vida e integridad física (artículo 15) o ante el

principio rector de la política social y económica de protección de la

salud (artículo 43 CE).

En adición a ello, hemos de destacar el FJ 10 de la sentencia en

el que el Tribunal Constitucional modula los efectos resultantes de la

declaración de inconstitucionalidad, señalando que ?las medidas

declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas que los

ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar? y, por tanto, esta

inconstitucionalidad apreciada en la sentencia ?no será por sí misma

título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las

administraciones públicas?. Argumento este que por sí solo, y sin

necesidad de mayor argumentación jurídica, justificaría la

desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada contra la Comunidad de Madrid.

22/38

Respecto del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación

de infecciones causadas por el Covid (Real Decreto 926/2020) y del

Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el

estado de alarma declarado en aquel (Real Decreto 956/2020), el

Tribunal Constitucional ha dictado la STC 183/2021, de 27 de

octubre.

Su fallo señala, por un lado, un pronunciamiento desestimatorio

de las impugnaciones formuladas contra las limitaciones de derechos

fundamentales establecidas en los artículos 5 a 8 de los Reales

Decretos 926/2020 y 956/2020, por haber quedado circunscritas

aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado del artículo

116 CE ha dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al

principio de proporcionalidad en su determinación. Y por otro, estima

las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a la duración de los

seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados,

así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto

Autoridad competente, en los presidentes de las comunidades

autónomas y de ciudades autónomas.

En consecuencia y en lo que aquí nos afecta, se ha declarado la

constitucionalidad de las medidas adoptadas en el llamado segundo

estado de alarma y a las que la reclamante imputa la producción del

daño; en concreto, la restricción de entrada y salida de personas en

comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así

como, la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en

espacios públicos como privados.

El Tribunal avala la constitucionalidad de estas medidas

subrayando, además, las diferencias existentes entre la situación del

primer estado de alarma respecto del segundo. Así, destaca que esta

medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de

23/38

proporcionalidad, ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar

cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir

sustancialmente la movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a

las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación,

como también al previsible incremento de la presión asistencial y

hospitalaria?. Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de

personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto se

considera como ?una medida necesaria y adecuada con los mismos

argumentos citados anteriormente?.

Por último, el propio Tribunal Constitucional vuelve a explicitar

las consecuencias de su fallo, al afirmar que ?esta declaración de

inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa,

a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas

durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera,

llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran

conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto,

siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a

lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del

Tribunal Constitucional?.

Por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de la delegación

efectuada por el presidente del Gobierno en las autoridades

competentes delegadas de las comunidades autónomas no implica por

sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las

autoridades de la Comunidad de Madrid.

En segundo lugar, ha de analizarse la supuesta responsabilidad

patrimonial derivada de las medidas adoptadas por los órganos

competentes de la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de

2020.

24/38

Una vez finalizado el estado de alarma, se promulgó el Real

Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, actualmente Ley 2/2021, de 29 de

marzo de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación

para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Dentro de este marco normativo nacional, en uso de las

facultades atribuidas por el artículo 12 de la Ley 12/2001, de 21 de

diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se

dictó la Orden 668/2020 por la que se establecen medidas preventivas

para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en

el ámbito de la Comunidad de Madrid. La parte expositiva de dicha

orden justifica la adopción de las medidas preventivas que se

establecen en la parte dispositiva, sobre la base de lo previsto en las

leyes especiales en materia sanitaria y de salud pública.

La normativa legal que ampara estas medidas viene dada por el

artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de

Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LO 3/1986), señala

con que las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de

sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su

pérdida o deterioro, pueden adoptar las medidas previstas en dicha ley

cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad y su

artículo tercero que dispone que, con la finalidad de controlar las

enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de

realizar las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas

oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o

hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente

inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de

riesgo de carácter transmisible.

Asimismo resultan aplicables tanto el artículo 26.1 de la Ley

14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que dispone para el caso

de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo

25/38

inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias

adoptarán las medidas preventivas pertinentes, y cuantas consideren

justificadas, entre otras, la suspensión del ejercicio de actividades,

cierres de empresas o sus instalaciones como el artículo 54 de la Ley

33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que prevé que

con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de

extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad autonómica

competente puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras

medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre

preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e

industrias, la suspensión del ejercicio de actividades, y cualquier otra

medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de

riesgo para la salud.

QUINTA.- Una vez expuesto el marco legal que da cobertura a la

actuación administrativa y continuando con la línea argumental de la

no antijuridicidad del daño, analizaremos las medidas dictadas por la

Administración autonómica que son objeto de reproche.

i) En concreto la justificación de las medidas adoptadas se

contiene en la parte expositiva de la Orden 668/2020 que hace

referencia a la necesidad de mantener comportamientos y formas de

actuación adoptadas en la fase aguda de la crisis que se han mostrado

eficaces y aquellas que permiten el mejor control de la crisis sanitaria

hasta que esta finalice.

Dichas medidas se flexibilizaron de manera relevante en el

periodo que hemos considerado legitimada a la Comunidad de Madrid.

Tales medidas se recogen en la Orden 668/2020, que en relación con

las actividades de hostelería y restauración recoge (apartado 21º y 21

bis) una serie de medidas higiénico-sanitarias a los efectos de permitir

el ejercicio de la actividad y garantizar la salud de usuarios y

trabajadores.

26/38

Así las cosas, y habida cuenta de que estas medidas en forma de

limitaciones y restricciones a la actividad empresarial de la reclamante

les ha podido afectar -como a todos los establecimientos del sectorreiteramos que las mismas estaban amparadas en la legalidad vigente,

fueron debidamente motivadas y adoptadas por el órgano competente

en materia de Salud Pública y, en consecuencia, el daño derivado de

aquellas no es antijurídico.

ii) En segundo lugar estamos ante una serie de medidas

adoptadas a través de una norma reglamentaria que por tanto goza el

carácter de disposición general. Sobre la validez de algunas de las

medidas recogidas en la misma se ha pronunciado el Tribunal

Superior de Justicia de Madrid en las Sentencias de 28 de agosto de

2020 (rec. 907/2020) y 27 de mayo de 2021 (rec. 824/2020) y en los

Autos de 15 de octubre de 2020 (rec. 1071/2020) y 13 de mayo de

2021 (rec. 1040/2021).

Además, cabe recordar que la mercantil reclamante, como toda la

ciudadanía, tenían el deber inexcusable de cumplir las medidas

dictadas, ya que responderían al concepto de cargas generales. Así, se

trata de una reclamación por daños y perjuicios derivados de la

aplicación de normas dictadas por la Administración, en cuyo caso los

perjuicios generales derivados del ejercicio de la potestad

reglamentaria, al constituir cargas sociales o colectivas que los

ciudadanos están obligados a soportar, no generarían indemnización

alguna, siempre, por supuesto, que los perjuicios ocasionados por el

ejercicio de tal potestad no se circunscribiesen exclusivamente a

personas individuales, ya que en este último caso no se estaría, ante

una carga colectiva o social sino ante unas cargas concretas e

individualizadas.

Este criterio se ha mantenido por el Tribunal Supremo en

sentencias como las de 1 de junio de 1993 (rec. 1636/1990) consideró

27/38

que, si bien las medidas contenidas en una norma de carácter general

pueden generar responsabilidad, la misma se produciría: ?Cuando esa

norma pudiese ser desigual en su aplicación para todos los

administrados comprendidos en su ámbito (?)?.

En términos semejantes se pronuncia la misma Sala en su

Sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 43/2012) en la que

destaca que una medida legal, justificada suficientemente en su

preámbulo, que adopta medidas justificadas y se proyecta sobre el

conjunto de los ciudadanos, aun cuando pueda afectar de forma

desigual a unos u otros supone que todos los afectados tienen el deber

jurídico de soportar.

Según esa sentencia, con cita de la STC 227/1988, de 29 de

noviembre, al tratarse de medidas que suponen la delimitación del

ejercicio de derechos pero no su privación, aunque impliquen una

reforma restrictiva de derechos individuales o la limitación de algunas

de sus facultades, no dan por sí solas derecho a una compensación

indemnizatoria, sino que, al establecer con carácter general una nueva

configuración legal de los derechos, es esta procedente, teniendo en

cuenta las exigencias del interés general.

De igual forma se pronuncia el Consejo de Estado en su

Dictamen 978/2011, de 21 de julio, en el que recuerda que su

doctrina viene incluyendo en la categoría de ?cargas generales? las

consecuencias desfavorables que se derivan para los agentes e

intervinientes en tales sectores económicos como consecuencia de una

modificación general del régimen administrativo específico que esté

diseñado para cada uno de ellos. Por ello solo serían indemnizables

aquellos perjuicios que una modificación especial del régimen jurídico

establecido en dichos sectores imponga de un modo singularizado y

especial a algunos agentes, entidades y personas que intervengan en

28/38

los mismos, en función de una específica condición que en ellos

concurra.

Nada de esto concurre en el presente caso en el que las medidas

sanitarias afectaban a la práctica totalidad de los sectores económicos,

modulándose en cada uno de ellos según el mayor o menor riesgo de

propagación de la enfermedad.

En efecto, hay que advertir, en primer lugar, que las restricciones

a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos los

sectores a que se refiere la Orden 668/2020 como son los centros

comerciales, las tiendas y establecimientos de comercio minorista, las

iglesias y lugares de culto, los locales de ocio (cines, teatros y

espectáculos), la hostelería (bares, restaurantes y cafeterías) por lo que

el daño fue soportado por casi todos los sectores económicos cuya

actividad no fuera esencial.

En segundo lugar, tal y como en este punto señala el informe del

servicio afectado, la reclamante pudo realizar su actividad en la

Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020 en los términos

señalados por la Orden 668/2020, a los que anteriormente hemos

hecho referencia, ya que los establecimientos en los que desarrollaba

su actividad empresarial no fueron clausurados.

Por último, es lo cierto que cada una de estas medidas tiene o ha

tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de

modificación cada semana o mes, según fuera evolucionando la

situación epidemiológica, sanitaria y la presión hospitalaria de la

Comunidad de Madrid (número de contagios, personas fallecidas,

ingresadas en hospitales o en sus unidades de cuidados intensivos?).

En cuanto a la motivación de tales medidas, el informe del

servicio afectado refiere las estadísticas oficiales de fallecidos,

contagiados y hospitalizados, que justifican la actuación

29/38

administrativa, que, actualizadas a 30 de noviembre de 2021, serían

de 25.500 fallecidos, y 127.000 hospitalizados.

Además, el informe de la Viceconsejería de Salud Pública y

Asistencia Sanitaria, cuyas consideraciones asumimos dado su

carácter técnico, justifica las medidas adoptadas en base a las

recomendaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de

Salud y que ?son totalmente necesarias para asegurar el adecuado

control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del

sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un

bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud

pública, aunque puedan incidir en el normal desarrollo de determinadas

actividades sociales, profesionales y/o económicas?.

Esta explicación es adecuada y permite justificar las medidas

adoptadas con arreglo a la legalidad; por lo que reiteramos que los

daños sufridos objeto de reproche no son antijurídicos.

iii) Para finalizar esta línea argumental del daño no antijurídico,

hemos de referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa

a la responsabilidad patrimonial, y en particular, la Sentencia de 21

de diciembre de 2020 (rec. 803/2019).

Su fundamento jurídico cuarto realiza una exposición teórica del

instituto de la responsabilidad patrimonial afirmando que ?el

fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los

distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones

Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del

desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la

Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al

ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3, 103.1,

106.2 o 121 de la Constitución Española. La responsabilidad

patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de

30/38

compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las

más diversas actuaciones -no solo administrativas- de las diferentes

Administraciones (?). Evidentemente, junto con este fundamento

constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta

en el principio de solidaridad -en cuanto no sería justo que un sólo

sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de

los actos de los Poderes públicos-; e, igualmente, también encuentra su

fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido

crear en los ciudadanos. (?)?.

Además, en el fundamento jurídico quinto se cita como

paradigmática de esta línea jurisprudencial, la doctrina contenida en

la Sentencia de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que se

recuerda que: ?(?) el vigente sistema de responsabilidad patrimonial

objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en

aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir

cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados

que pueda producirse, porque de lo contrario, como pretende el

recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no

contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.

Por tanto, ante lo aducido por la reclamante en cuanto a que la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sería

objetiva por la titularidad de los servicios afectados y por el daño que

se le hubiera podido producir en el ejercicio de su actividad

empresarial, hemos de oponer esta línea jurisprudencial que limita

dicha responsabilidad ?introduciendo en la misma, elementos subjetivos

o de culpa? para concluir que las Administraciones Públicas, y en

concreto la de la Comunidad de Madrid, no son aseguradoras

universales de todos los daños que se producen a consecuencia de su

actividad reguladora de los servicios públicos y menos aún en las

circunstancias completamente excepcionales de la pandemia.

31/38

Finalmente, ha de traerse a colación la Sentencia de 10 de enero

de 2019 (rec. 785/2015), en la que el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid tuvo ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad por la

adopción de medidas adoptadas por las autoridades sanitarias de la

Comunidad de Madrid para prevenir contagios por el virus del Ébola.

En su FJ 12 destaca que la normativa sanitaria establece una serie de

principios de actuación como los de pertinencia y precaución. De

acuerdo con el primero, las actuaciones de salud pública han de

atender a la magnitud de los problemas de salud que pretenden

corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de

proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. De otro lado el de

precaución, determina que la existencia de indicios fundados de una

posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando

hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo,

determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre

la que concurran.

Sobre la base de tales principios la Sala madrileña rechazó la

petición de responsabilidad patrimonial y su aplicación al presente

caso determina que también proceda rechazar la presente reclamación

de responsabilidad. Ello por cuanto, como se viene indicando, las

medidas adoptadas para prevenir una pandemia que estaba causando

en España miles de muertes eran razonables. Se trataba de medidas

que se adoptaban, en mayor o menor medida, en todos los países sin

que existieran otras alternativas cuya ponderación es reclamada sin

que el escrito de reclamación llegue a identificar cuáles serían tales

alternativas. De otro lado, las medidas se evaluaban cada cierto

tiempo en función de la evolución de la pandemia y de ahí que la

Orden 668/2020 haya sido modificada en veinte ocasiones hasta su

derogación por la Orden 572/2021, de 7 de mayo, que fue modificada

y rectificada en ocho ocasiones, también derogada por órdenes

32/38

posteriores que han ido adaptando las limitaciones en función de la

evolución sanitaria.

Ha de destacarse que las medidas a las que hace referencias la

reclamante fueron ratificadas por el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, así el Auto de 14 de mayo de 2021 (rec. 1040/2021). Resulta

muy ilustrativo lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1

de diciembre de 2021 (rec. 8074/2021): ?La distinta gravedad actual

de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos

casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de

cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican

prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se

reproduzcan los momentos críticos del pasado?.

Es decir, se trata de medidas adecuadas y adoptadas tras la

valoración del escenario sanitario de forma proporcionada a su

evolución y gravedad e inspiradas en los principios de

proporcionalidad y pertinencia.

Es decir, se trata de medidas adecuadas y adoptadas tras la

valoración del escenario sanitario de forma proporcionada a su

evolución y gravedad e inspiradas en los principios de

proporcionalidad y pertinencia.

Por tanto, cabe afirmar que las medidas objeto de reproche (que

impone la Orden 668/2020 y sus modificaciones) han sido adoptadas

de acuerdo con las competencias atribuidas a las autoridades

sanitarias de la Comunidad de Madrid y conforme a la legalidad

vigente tras la declaración del estado de alarma, por lo que de

conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos referido, no concurre

la antijuridicidad del daño.

33/38

La reclamante alude expresamente al artículo 120 de la LEF como

apoyo normativo de su reclamación al entender que se habrían

?expropiado? sus licencias de actividad y sus derechos de empresa. En

esta línea invoca incluso el artículo 47 de dicha norma relativo al

premio de afección.

Sin embargo, esta cita del artículo 120 de la LEF no entra dentro

del ámbito de actuación de esta Comisión, toda vez que ese precepto

se refiere a actuaciones de naturaleza expropiatoria en cuanto

privación singular de bienes y derechos, tal y como reconoce el

precepto al aludir a que tales privaciones se realizasen ?sin las

formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta

Ley? por las circunstancias que en el mismo se recogen. Por el

contrario, la responsabilidad patrimonial de la Administración por el

funcionamiento de los servicios públicos apareció en el artículo 121 de

la LEF en una regulación que, aunque no haya sido derogada

expresamente, ha de entenderse superada por la normativa posterior.

En cualquier caso, la mera lectura de la reclamación permite

comprobar que no estamos ante un supuesto de privación de bienes y

derechos, en ningún caso la Administración ha ocupado los locales de

la reclamante ni ha requisado derechos o servicios de esta.

La referencia de la reclamante a su licencia de actividad (que no

aporta) exige recordar que las licencias, autorizaciones o permisos no

son sino manifestaciones de la actividad de control de las

Administraciones públicas por lo que, como reconocía el artículo 1.2

del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecuan a

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento,

modificación y extinción de autorizaciones, se trataba de ?todos

aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación

34/38

específica, por los que, en uso de una potestad de intervención

legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares

el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al

ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado?.

Es decir, la concesión de una licencia o autorización no supone

un derecho absoluto e inmutable a ejercer la actividad autorizada,

sino que ese ejercicio ha de realizarse en el marco del ordenamiento

jurídico. No se ha privado a la reclamante de su licencia, sino que el

ejercicio de esta se ha modulado por la normativa aplicable para

defender la salud pública ante la aparición de la pandemia.

Ello conduce de nuevo a la proporcionalidad/razonabilidad de las

medidas impuestas (STC 112/2006, de 6 de abril, STC 53/2014, de

10 de abril) y no puede sino considerarse que las medidas adoptadas

[suspensión temporal de actividad en el primer estado de alarma,

restricciones horarias (que por otra parte ya existían en este sector de

actividad), límites de aforos y utilización de mascarillas y otras

medidas higiénicas] son razonables en la lucha contra una pandemia

que ha ocasionado decenas de miles de muertos y hospitalizados. El

Tribunal Constitucional ha reconocido en sentencias como la STC

193/2011, de 12 de diciembre, que la protección de la salud publica

permite que la Administración module el ejercicio de derechos

fundamentales, como era en ese caso el derecho de reunión y

manifestación del artículo 21 de la CE.

SEXTA.- Aun cuando el posible daño invocado por la reclamante

no tiene el carácter de antijurídico, pues es consecuencia -como

hemos visto- de la normativa aplicable, también podría considerarse la

existencia de fuerza mayor que rompería el nexo causal entre la

actuación administrativa y el perjuicio producido.

En efecto, definida la fuerza mayor como un elemento exterior

que rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el

35/38

daño producido, se caracteriza por ser imprevisible, irresistible y ajena

a la voluntad de quien la invoca y su prueba corresponde a la

Administración. Por ello, procede el análisis de estos requisitos que sí

se cumplen en el caso dictaminado.

En este sentido, tal y como señala el informe del servicio afectado

se trata de una nueva enfermedad que ha ocasionado una pandemia

mundial motivada por un virus denominado SARS-CoV-2 con origen

en China, que el 31 de diciembre de 2019, informó sobre un grupo de

27 casos de neumonía de etiología desconocida, y que por su facilidad

contagiosa se transmitió con rapidez a toda la población.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2002

(recurso 1729/1998), señaló que, aunque el concepto de fuerza mayor

esté perfectamente definido en el plano teórico, su concreción es

extremadamente casuística. Así, una reiterada jurisprudencia recoge

el concepto clásico de la fuerza mayor como el acontecimiento externo

que no pudo preverse o, que, de haberse previsto, fuera inevitable, por

todas la Sentencia de 16 de febrero de 1999 (recurso 6361/1994).

Como hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes

(así, el 45/18, de 1 de febrero; el 19/19, de 17 de enero y el 20/19, de

24 de enero) la relación de causalidad puede romperse, además de por

la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, por la existencia de un

evento constitutivo de fuerza mayor, supuesto este último que invoca

la propuesta de resolución y que obliga a la Administración a

acreditarlo dado el carácter objetivo de la responsabilidad.

Según la doctrina jurisprudencial, son constitutivos de fuerza

mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser

previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es,

que se trate de un acontecimiento no solo que sea imprevisible e

inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en

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una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente

[Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 (rec.

3952/2002)].

La Sentencia de Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003

(recurso 9783/1998) señala claramente los requisitos de la fuerza

mayor y los distingue del caso fortuito: «a) En el caso fortuito hay

indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa

productora del daño es desconocida; interioridad, además, del evento

en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello

porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la

organización. En este sentido, ?evento interno intrínseco, inscrito en el

funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma

naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa

desconocida?.

b) En la fuerza mayor, hay determinación irresistible y

exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer

lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista;

exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa

productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es

propio».

Pues bien, en nuestro caso concurren todos los requisitos para

apreciar que la existencia formalmente declarada por la Organización

Mundial de la Salud de una pandemia mundial, es causa de fuerza

mayor pues fue imprevisible según el estado actual de la ciencia;

además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible, fue, sin

embargo, inevitable y la causa que lo ha motivado es extraña e

independiente de la actuación administrativa.

Por lo tanto, es aplicable el artículo 34 de la LRJSP, que declara

como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el

37/38

estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el

momento de producción de aquéllos.

Estamos ante una enfermedad nueva cuyo agente causante fue

identificado por primera vez el 7 de enero de 2020 y el 30 de enero de

2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote como una

Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional pasando el

11 de marzo de 2020 a tener la calificación de una pandemia global.

Por tanto, concluimos -tal y como ya dijimos en nuestro Dictamen

599/21, de 16 de noviembre- que sí se dan los requisitos para

apreciar la existencia de fuerza mayor, imprevisible e irresistible y

completamente extraña a esta Administración. Por lo que aquella

rompe el nexo causal entre el daño invocado -que no probado- por la

reclamante y la actuación administrativa reprochada, exonerando por

completo de responsabilidad a esta Administración Autonómica.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Desestimar la reclamación formulada contra la

Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios desde el 14 de marzo

al 21 de junio de 2020, por falta de legitimación pasiva de la

Comunidad de Madrid.

SEGUNDA.- Desestimar la reclamación, al no ser antijurídicos los

daños alegados por la reclamante a partir del 21 de junio de 2020.

38/38

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 24 de mayo de 2022

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 317/22

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid

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