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09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0317/22 del 24 de mayo del 2022
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 24/05/2022
Num. Resolución: 0317/22
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 24 de mayo de 2022, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de laTesauro: COVID-19
Legitimación pasiva
Lucro cesante
Relación de causalidad no acreditada
Relación de causalidad. Ruptura
Prueba. Carga
Fuerza mayor
Representación. Acreditación
Daño no acreditado
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 24
de mayo de 2022, sobre la consulta formulada por el consejero de
Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial
promovido por LA BODEGA DE EUROPOLIS S.L., por los daños y
perjuicios sufridos en su actividad que atribuye a las medidas
adoptadas por las Administraciones Públicas tras la declaración del
estado de alarma para hacer frente a la situación sanitaria provocada
por la COVID-19.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el 28 de julio de 2021, la
mercantil citada formula reclamación de responsabilidad patrimonial,
dirigida al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid,
solicitando el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en su
actividad empresarial por razón de las medidas adoptadas para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
Dictamen nº: 317/22
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 24.05.22
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El escrito de reclamación comienza exponiendo que la mercantil
desarrolla su actividad en el sector de la hostelería y efectúa un relato
de la aparición y expansión de la COVID-19.
Expone que el
se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por Real Decreto
465/2020, de 17 de marzo, impusieron una serie de fuertes
limitaciones de la libertad de empresa mediante la intervención de la
actividad comercial que permanecieron ?hasta que se alcanzó la mal
llamada nueva normalidad el 21 de junio de 2020?. En ese momento se
cedió a las comunidades autónomas la gestión de la pandemia
conforme al
Desde ese momento la Comunidad de Madrid fue publicando
diversas órdenes que constriñeron la actividad del sector hostelero.
Recuerda que la primera de dichas órdenes fue la Orden 665/2020, de
19 de junio y enumera las 18 órdenes posteriores.
Afirma que las mismas impusieron severas limitaciones tales
como los límites de horarios, ?cuando no el cierre? así como limitación
de aforos y comensales por mesa. Entiende que se produjo una
?ocupación temporal? de los derechos inherentes a sus licencias de
actividad de tal forma que se exigió un mayor sacrificio a los
establecimientos hosteleros sin otorgarles ninguna compensación y
expone unas cifras de negocio del sector hostelero a nivel nacional.
Relata que por la mala evolución de la pandemia se aprobó un
segundo estado de alarma por Real Decreto 926/2020 que fue
prorrogado por el Real Decreto 956/2020 hasta el 9 de mayo de 2021.
Dicho estado de alarma confería potestades a los presidentes de
las comunidades autónomas por delegación del Gobierno de la nación.
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Se establecían unas medidas mínimas como limitaciones horarias
a la libertad de circulación, límites de desplazamientos entre
localidades y límites para la atención a grupos.
Se habilitaba a las comunidades autónomas para adoptar
medidas más severas lo cual es calificado por la reclamante como una
?patente de corso?.
Enumera toda la normativa adoptada por la Comunidad de
Madrid y reitera que ?Estado y Comunidad procedieron a ocupar
temporalmente sus derechos de empresa? hasta que se levantó el
estado de alarma el 9 de mayo de 2021 a las 00:00 horas.
Considera la reclamante que procede el resarcimiento de los
daños causados, en concreto el beneficio que no sea podido realizar y
las pérdidas ocasionadas en el negocio como consecuencia de las
medidas adoptadas por ?el gobierno autonómico en connivencia con el
gobierno estatal en determinados periodos?. A ello añade un 5% en
concepto de perjuicio moral por el sufrimiento irrogado ?mientras su
negocio su hundía? en aplicación analógica de lo establecido en la
normativa de expropiación forzosa.
Reconoce, no obstante, que tales perjuicios no pueden ser
calculados al no haber podido cerrar las cuentas del último periodo al
momento de la reclamación.
Entiende que la competencia para tramitar el procedimiento recae
en la Comunidad de Madrid en cuanto autoridad delegada durante el
segundo estado de alarma (Real Decreto 926/2020), si bien su
argumentación es un tanto confusa respecto de la legitimación pasiva
al indicar que, respecto de las medidas adoptadas desde el 21 de junio
de 2020 al 24 de octubre de 2020, la responsabilidad recae
exclusivamente en la Comunidad de Madrid en tanto que de las
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adoptadas desde el 25 de octubre de 2020 al 9 de mayo de 2021 la
responsabilidad recae tanto sobre la Comunidad de Madrid como
sobre el ?Gobierno de España?. Por ello afirma que ?deberá consultarse
a quien se considere del Gobierno? sin perjuicio de la competencia de la
Comunidad de Madrid para instruir el procedimiento conforme el
artículo 33 de la
del Sector Público (LRJSP).
Como argumentación jurídica se limita a consignar el artículo
106.2 de la Constitución Española (CE); el artículo 3.2 de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio (LOEAES); la
Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF).
Por todo ello reclama por una serie de conceptos cuya
cuantificación realizará posteriormente, en concreto: 1) el beneficio
que no se ha podido realizar como consecuencia del cese o limitación
en la actividad instado por el gobierno autonómico en connivencia con
el gobierno estatal; 2) las pérdidas ocasionadas en el negocio, como
consecuencia del cese o limitación en la actividad instado por el
gobierno autonómico en connivencia con el gobierno estatal; y 3)
daños morales.
Solicita por dos otrosís que, en caso de considerarse
incompetente, se remita la reclamación a la administración
competente conforme el artículo 20 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC) y de considerar que hay
concurrencia de culpas se aplique lo establecido en el artículo 33 de la
LRJSP.
Adjunta un escrito en el que una persona afirma ser
administrador de la reclamante y autoriza a una serie de abogados
para actuar ?ante su gobierno autonómico?.
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SEGUNDO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción
del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en adelante,
El 30 de noviembre de 2021 unos abogados presentaron un
escrito solicitando información sobre una serie de solicitudes de
responsabilidad patrimonial entre las que se encuentra la de la
reclamante y pidiendo que se les informase por medio de correo
electrónico.
El 1 de diciembre de 2021 el subdirector general de Recursos y
Responsabilidad Patrimonial dirigió un escrito a los citados abogados
indicándoles la necesidad de darse de alta en el sistema de
notificaciones telemáticas de la Comunidad de Madrid.
En esa misma fecha el secretario general técnico de la Consejería
de Sanidad solicitó a la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud
Pública un informe sobre los hechos objeto de reclamación, la
concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y, en
su caso, sobre la posible valoración de los daños alegados, de acuerdo
con el artículo 81.1 de la
Dicho informe fue emitido el 24 de enero de 2022 y en el mismo
se realiza una introducción sobre la COVID-19, su transmisión a las
personas y sus graves consecuencias. Analiza la situación creada por
el virus y distingue diversas etapas en cuanto al marco jurídico
creado: una fase previa en la que las autoridades sanitarias de la
Comunidad de Madrid adoptaron con urgencia una serie de medidas
dirigidas a prevenir el contagio y la propagación de la enfermedad tales
como la Orden 338/2020, de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad,
en la que se acordó la suspensión temporal de la actividad educativa
presencial en todos los centros y niveles de enseñanza y acordó la
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realización a puerta cerrada de los grandes eventos deportivos y se
suspendieron las actividades colectivas en espacios cerrados y las que
implicaran a más de mil personas; la Orden 348/2020, de 11 de
marzo, por la que se suspende temporalmente la actividad deportiva y
física en instalaciones de gestión directa y de las competiciones
deportivas federadas y la Orden 367/2020, de 13 de marzo, por la que
se suspende temporalmente la actividad de determinados
establecimientos, locales e instalaciones.
El 14 de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma en todo el
territorio nacional, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo (en adelante, Real Decreto 463/2020). Esta declaración
determinó que la Administración General del Estado procedió a dictar
las medidas necesarias al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en
adelante Ley Orgánica 4/1981).
En concreto el Real Decreto 463/20 dispuso la suspensión de
apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos
minoristas, a excepción de los considerados esenciales (alimentación,
establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible). El estado de
alarma inicial fue prorrogado en sucesivas ocasiones hasta las 00:00
horas del 21 de junio de 2020.
A partir del 21 de junio de 2020, las comunidades autónomas
volvieron a ejercer las competencias que tenían atribuidas. Así, la
Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid estableció una
serie de medidas en la
Orden 668/2020). En concreto se impusieron una serie de
limitaciones como límites de aforo y para el desarrollo de actividades,
obligación del uso de mascarilla y la observancia de la distancia de
seguridad interpersonal, que afectaban a la práctica totalidad de la
actividad social y económica. El informe destaca que estas medidas
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han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la
situación epidemiológica de acuerdo con las evidencias científicas que
se van conociendo en cuanto a su incidencia.
Posteriormente el Real
declaró de nuevo el estado de alarma, siendo prorrogado mediante
2021 en que finalizó dicho estado. En la Comunidad de Madrid la
el decaimiento del estado de alarma.
El informe refiere que las medidas preventivas adoptadas por la
Comunidad de Madrid tuvieron como finalidad proteger la salud y
seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad
y reforzar el sistema de salud pública.
El informe justifica las medidas adoptadas al ajustarse a la
legalidad vigente. Concluye que fueron adecuadas, idóneas y
proporcionales a la finalidad pretendida, con carácter temporal y
continuamente revisadas.
Considera que no concurren los requisitos de la responsabilidad
patrimonial ya que las medidas sanitarias fueron necesarias y se
justificaban en motivos de extraordinaria gravedad y/o urgencia, por
la complejidad de la situación sanitaria derivada de la pandemia y la
imperiosa necesidad de controlar y evitar su propagación, protegiendo
la salud pública y a la población ante un peligro y riesgo cierto.
En particular, recalca que la Comunidad de Madrid, desde el
momento en que decayó el estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020 (esto es desde el 21 de junio de 2020 en adelante),
y la competencia para la adopción de las medidas preventivas
corresponde a la Comunidad de Madrid, adoptó las medidas que la
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evidencia disponible y la situación epidemiológica en la comunidad
autónoma fueron necesarias para prevenir la transmisión de la
enfermedad. Así, medidas como mantener una distancia de seguridad
interpersonal, lavado de manos con agua y jabón (o gel
hidroalcohólico) con frecuencia, uso de mascarilla, etiqueta
respiratoria (al toser o estornudar cubrir la boca y nariz con el
antebrazo), además de reducir o limitar la agrupación de personas
dado que la concentración de personas es el elemento facilitador
principal de la transmisión del coronavirus. En este sentido cita el
documento ?Efectividad de las medidas preventivas para el control de
la transmisión? elaborado por el Centro de Coordinación de Alertas y
Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, que justifica las
citadas medidas como más eficaces para luchar contra la pandemia.
El informe explica que, en el caso que nos ocupa, el carácter
extremadamente contagioso de la enfermedad causada por el SARSCoV-2, su incidencia en la población así como su afectación en el
normal funcionamiento del sistema asistencial sanitario resultan
evidentes y son pública y notoriamente conocidos, causando una
situación de extremo peligro y riesgo para la salud pública concretada
en elevadas cifras de fallecimientos y hospitalizados por esta patología
y que ha requerido y requiere la actuación de las autoridades
competentes en ejercicio de sus legítimas competencias.
Una de las vías de actuación ha sido la adopción de medidas
restrictivas de carácter sanitario (como las que se invocan en la
reclamación como causantes de los daños cuya reparación se solicita)
en aras de proteger la salud pública, minimizar la transmisión y
controlar la enfermedad en la medida de lo posible y que han afectado
a varios aspectos de la esfera social y económica, tanto de los
particulares como de las empresas, pero que resultan y han resultado
totalmente imprescindibles para garantizar la salud colectiva y evitar
unos estragos mayores.
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Además, el informe aclara que las medidas adoptadas son
similares (con matices en cuanto a su intensidad y a las
características de cada territorio) a las que se han adoptado en el resto
de España y en los países de nuestro entorno para combatir la
enfermedad. Tales medidas se centran en reducir la interacción social
de la población, prevenir las aglomeraciones de personas y garantizar
el cumplimiento de las distancia de seguridad interpersonal y demás
medidas de higiene y etiqueta respiratorio (a título de ejemplo y sin
ánimo exhaustivo pueden citarse que se han adoptado medidas
preventivas que implican la reducción de aforo para la realización de
determinadas actividades profesionales con el objeto de evitar
aglomeraciones y permitir el respeto de la distancia de seguridad,
limitaciones de horarios comerciales en algunos sectores con el mismo
objetivo, restricciones temporales de entrada y salida de ámbitos
territoriales con una mayor incidencia de la enfermedad, limitación a
participación en grupos o a la movilidad nocturna) estas tres últimas
consideradas expresamente idóneas, adecuadas, proporcionales y
ajustadas al bloque de constitucionalidad, según resulta de la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021.
El informe considera que estas medidas preventivas temporales,
además de ser necesarias y urgentes conforme a lo anteriormente
expuesto, también son proporcionales a la entidad del peligro y las
consecuencias de la enfermedad y, en este sentido, han sido objeto de
continua adaptación a la situación epidemiológica modificándose en
función de su evolución, para intensificarlas o atenuarlas en función
de la situación. Todo ello con el objeto de que afecten lo menos posible
tanto a la actividad económica como al desarrollo vital de los
ciudadanos, dándose la circunstancia que en el ámbito de la
Comunidad de Madrid tales medidas siempre han intentado permitir,
en la medida de lo posible, el desarrollo de actividades comerciales y
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profesionales compatibilizándolas con la necesaria protección de la
salud pública.
El informe recalca que, desde el momento en que decayó el estado
de alarma declarado por
es desde el 21 de junio de 2020 en adelante), y la competencia para la
adopción de las medidas preventivas corresponde a la Comunidad de
Madrid, en ningún momento esta comunidad autónoma ha
suspendido completamente y con carácter general la actividad del
sector económico al que pertenece la mercantil actora (explotación de
máquinas de juegos de azar), de tal manera que en esta región (y
desde el momento en que las competencias sobre la gestión de la
epidemia tornaron a la Comunidad de Madrid) la reclamante ha
podido desarrollar en todo momento la actividad que le es propia,
ajustándose a las debidas medidas preventivas de carácter sanitario
que imponía la situación en cada momento.
Por ello, finaliza considerando que la reclamante tiene el deber de
soportar ese daño sin que este sea antijurídico cuando la
Administración actúa en el ejercicio de las facultades atribuidas por el
ordenamiento jurídico en la organización de los servicios públicos.
Se adjuntan al informe copias de la normativa aprobada y
diversos documentos emitidos por el Centro de Coordinación de
Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad y
documentación de la Comisión de Salud Pública del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Tras la incorporación al procedimiento del anterior informe, se
confirió trámite de audiencia a la reclamante el 24 de enero de 2022.
Consta su notificación telemática aceptada el 25 de ese mes (folio 761)
y el día 27 (folio 762).
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El 10 de febrero de 2022 se presentó escrito de alegaciones en el
que se afirma que el periodo por el que se reclama es el comprendido
entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021.
Considera que la base de su reclamación es el artículo 3 de la
LOEAES y entiende que ha existido un ?especial sacrificio? que la
reclamante no tiene la obligación de soportar tal y como recoge diversa
normativa como la reguladora del poder judicial, la de régimen local y
en el caso de la Comunidad de Madrid ?el artículo 3.2 del RD
Legislativo 1/2006? si bien parece que se refiere al artículo 8 del Texto
Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención,
Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid
aprobado por Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, y
destacando especialmente lo dispuesto en el artículo 120 de la
Entiende que concurren todos los requisitos del daño y en lo
relativo a su valoración se remite a un ?informe y documentación? que
no puede aportar por estar en elaboración.
Finalmente, el 21 de abril de 2022 se formuló la propuesta de
resolución desestimatoria de la reclamación formulada contra la
Comunidad de Madrid al no concurrir la antijuridicidad del daño y
apreciarse la existencia de fuerza mayor que rompe el nexo causal
entre la actuación administrativa y el perjuicio probatorio.
La propuesta de resolución destaca que los daños sufridos por la
reclamante no son antijurídicos y que, en consecuencia, tiene el deber
de soportarlos habida cuenta de la necesidad de las medidas
adoptadas para impedir la expansión de la pandemia. Cita a estos
efectos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los
estados de alarma. Entiende que habría también fuerza mayor
rompiendo así la relación de causalidad.
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TERCERO.- El día 26 de abril de 2022 tuvo entrada en esta
Comisión Jurídica Asesora la solicitud de dictamen en relación con la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.
Ha correspondido por turno de reparto al letrado vocal D. Carlos
Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen,
deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora
en su sesión de 24 de mayo de 2022.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por
ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía
indeterminada y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor
del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de
la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado
por
Ha de indicarse que esta Comisión ya ha analizado reclamaciones
similares en los dictámenes 599/21, de 16 de noviembre; 8/22 y
11/22 de 11 de enero, entre otros muchos.
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad
patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en
los antecedentes, se regula en la
1.1, con las particularidades previstas para los procedimientos de
responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su
regulación debe completarse con lo dispuesto en la
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capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas.
La reclamante fundamenta su legitimación activa para promover
el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del
artículo 32.1 de la
cuanto que persona jurídica que considera que la actuación de la
Comunidad de Madrid ha perjudicado sus resultados empresariales.
Si bien la reclamación no concreta la actividad de la reclamante, de los
estatutos sociales que se adjuntan como documentación cabe extraer
que se trata de actividad de restauración.
Actúa a través de una persona que afirma ser administrador de la
sociedad y que otorga poder a favor de unos abogados por medio de un
documento privado.
Se incurre así en un doble defecto de representación. En primer
lugar, no se aporta ningún documento (escritura pública, certificación
del Registro Mercantil) que permita establecer que la citada persona
ostenta la representación de la sociedad conforme el artículo 233 del
texto refundido de la
recordarse la doctrina reiterada de este órgano consultivo sobre la
insuficiencia de un documento privado para acreditar la
representación cuando se trata de actos de inicio de un procedimiento
como es el de responsabilidad patrimonial aplicada, entre otros en el
Dictamen 399/16 de 8 de septiembre o el Dictamen 430/16, de 29 de
septiembre, al considerar que, si bien es cierto que, en el ámbito
privado, el artículo 1710 del
puede ser expreso o tácito, y que el expreso puede otorgarse en
documento público o privado, y aún de palabra, en el ámbito del
procedimiento administrativo, el artículo 5 de la
al exigir la acreditación de la representación, mediante ?mediante
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cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su
existencia?.
Por ello deberá requerirse la subsanación de dicho defecto de
representación antes de resolver sobre el fondo.
La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid en
cuanto titular de las competencias en materia de Sanidad e Higiene en
los términos del artículo 27.4 del Estatuto de Autonomía de la
Comunidad de Madrid aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de
febrero.
Tal y como hemos señalado en anteriores dictámenes relativos a
la responsabilidad patrimonial por las medidas adoptadas para hacer
frente a la COVID-19, la Comunidad de Madrid carece de legitimación
pasiva durante el periodo comprendido entre los días 14 de marzo de
2020 y el 21 de junio de 2020, ya que, desde la entrada en vigor del
estado de alarma, el mismo día de publicación en el Boletín Oficial del
Estado del Real Decreto 463/2020, se produjo un cambio respecto del
marco jurídico ordinario, con una redistribución de las competencias
para adoptar las medidas de carácter sanitario y epidemiológico
relativas a la gestión de la crisis derivada de la pandemia entre las
diferentes Administraciones Públicas, correspondiendo -desde aquel
momento- dichas competencias a la Administración General del
Estado.
La reclamación si bien alude inicialmente tanto a las actuaciones
de la Administración General del Estado como a las de la Comunidad
de Madrid posteriormente en el trámite de audiencia limita el periodo
por el que reclama del 21 de junio de 2020 al 9 de mayo de 2021.
Por lo que se refiere al requisito temporal, el artículo 67.1 de la
patrimonial solo procederá cuando no haya prescrito su derecho a
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reclamar. Ese derecho ?(?) prescribirá al año de producido el hecho o el
acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo?. En el
caso sujeto a examen, la entidad reclamante imputa a la
Administración los daños y perjuicios sufridos en la realización de su
actividad mercantil del 21 de junio de 2020 hasta el 9 de mayo de
2021, por lo que debe entenderse formulada en plazo la reclamación
de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de julio de 2021.
Por lo que respecta al procedimiento, se ha recabado el informe
del servicio supuestamente causante del daño exigido por el artículo
81.1 de la
con el artículo 82 de la
mismo y se ha formulado una propuesta de resolución en sentido
desestimatorio.
Puesto que la reclamante en su escrito de alegaciones limita las
actuaciones por las que reclama a la adoptadas por la Comunidad de
Madrid no se considera necesario recabar informe de la
Administración General del Estado y en cuanto a la invocación del
artículo 20 de la
remitirse las reclamaciones a la Administración competente. Antes, al
contrario, el artículo 14 de la
entre órganos de la misma Administración.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración
se recoge en el artículo 106.2 de la
particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos
por la ley. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido
actualmente, en los artículos 32 y siguientes de la
con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada
16/38
La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas
las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso
1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014), requiere:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo
de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Que exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por
fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar ese
daño. Es decir, que el daño sea antijurídico.
A continuación, procede analizar si se cumplen los requisitos ya
expuestos, para declarar la existencia de la responsabilidad
patrimonial de esta Administración Autonómica, principiando por la
existencia de los daños alegados por la sociedad reclamante. En este
sentido, el artículo 32.2 de la
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con
relación a una persona o grupo de personas.
Es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora que, sin
la existencia de un daño real y efectivo a quien solicita ser
indemnizado, no cabe plantearse una posible responsabilidad de la
Administración. En este sentido, las sentencias de 13 de febrero de
17/38
2018 (recurso 597/2017) y de 17 de noviembre de 2020 (recurso
443/2019) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con cita de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias del Tribunal
Supremo de 1 de febrero de 2012 (recurso 280/2009) y 30 de
diciembre de 2013 (recurso 300/2008)- señalan que ?la existencia de
un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o
expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad
patrimonial traducible en una indemnización económica
individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito
patrimonial del interesado, que es quién a su vez ha de soportar la
carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado?.
A este respecto, hay que recordar, además, que la carga de la
prueba recae en quien formula la reclamación conforme lo dispuesto
en el artículo 217 de la
mercantil reclama por los perjuicios irrogados, tanto en concepto de
daño efectivo producido como de lucro cesante, por no haber podido
realizar su actividad empresarial con normalidad.
Así las cosas, no es posible afirmar que la mercantil reclamante
haya acreditado debidamente que ha sufrido un daño económico cierto
e individualizado respecto a su actividad mercantil, derivado de las
medidas preventivas, limitaciones establecidas y restricciones
adoptadas por la Comunidad de Madrid en el ámbito de sus
competencias a partir del 21 de junio de 2020.
En efecto, la reclamante, no llega a concretar tales daños y no los
individualiza ni concreta de forma y manera precisa como impone el
artículo 32 de la
No aporta prueba alguna limitándose a indicar que está en fase
de elaboración cuando lo cierto es que, durante los 10 meses
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transcurridos desde que interpuso la reclamación, ha tenido tiempo
suficiente para aportar algún elemento de prueba de dichos daños.
Es más, ni siquiera llega a cuantificar el daño de tal forma que se
solicita a la Administración una indemnización que no se concreta ni
se ofrece ningún elemento para su cálculo. Se incurre así en una
flagrante vulneración del artículo 67.2 de la
reconocer una indemnización de forma aleatoria, tal y como parece
pretender la reclamante.
Por tanto, a la vista del material probatorio existente en el
expediente administrativo, este órgano consultivo no puede tener por
cumplidos los requisitos que -para la existencia de un daño- establece
la normativa y la jurisprudencia aplicables; pues una cosa es que
ciertamente la reclamante no haya podido ejercer con normalidad su
actividad empresarial dada la situación vivida en España en general y
en la Comunidad de Madrid en particular durante toda la pandemia
(realidad fáctica que sí conocemos), y otra que haya acreditado un
daño cierto, individualizado y evaluable económicamente.
Por otro lado, no puede pretenderse que toda la pérdida de
negocio sea imputable a la actuación de la Administración como
sostiene la reclamante, toda vez que la pandemia ha conllevado
nuevas pautas de conducta que van desde un mayor retraimiento
social pasando por el teletrabajo, que permiten entender que, aunque
no se hubieran adoptado medidas restrictivas, la demanda habría
sufrido una importante bajada.
En este sentido, es de recordar la doctrina reiterada de esta
Comisión Jurídica Asesora en cuanto a la acreditación del lucro
cesante (Dictámenes 274/18, de 14 de junio; 339/19, de 12 de
septiembre y 52/20, de 13 de febrero) y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo: Sentencia de 20 de febrero de 2015, (recurso 4427/2012)
que se opone a ?la indemnización de las meras expectativas o
19/38
ganancias dudosas o contingentes, derivadas de resultados inseguros y
desprovistos de certidumbre. Por ello, la indemnización por lucro
cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata,
exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración
económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente
contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras
expectativas o ganancias dudosas?.
De esta forma, resulta igualmente aplicable la Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (recurso 2709/2015)
que señala: «La jurisprudencia del Tribunal Supremo orienta esta
cuestión exigiendo ?una prueba rigurosa de las garantías (sic) dejadas
de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en
coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no
es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios?».
CUARTA.- Continuando con el examen de los requisitos de la
responsabilidad patrimonial procede ahora analizar si -aun
suponiendo a los meros efectos dialécticos que los daños invocados
fueran imputables a la actuación de la Comunidad de Madrid- estos
revisten o no el carácter de antijurídicos.
Para ello es necesario distinguir entre las medidas adoptadas en
el marco del estado de alarma y las adoptadas fuera de él. Ello es así
por cuanto la reclamación dice abarcar el periodo comprendido entre
el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021 y en ese periodo se
aplicaron tanto el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que
se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de
especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2 como el
por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación
20/38
de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por el Real
A este respecto, habida cuenta que el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado ya sobre la cuestión, hemos de referirnos a las
sentencias dictadas, y a su aplicación al supuesto ahora dictaminado.
En primer lugar, ha de analizarse la supuesta responsabilidad
por las medidas adoptadas durante el estado de alarma.
Respecto del Real Decreto 463/2020, la STC 148/2021, de 14 de
julio, en lo que aquí interesa, declara por una parte,
inconstitucionales y nulas determinadas medidas, entre ellas, las
restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1,
3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020; y por otra, ha
considerado conforme a la
10, puntos 1, 3 y 4 en relación a la libertad de empresa, en las que se
establecía la suspensión de la apertura al público de locales y
establecimientos salvo los considerados esenciales, así como la
suspensión de la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas,
monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se
desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio
y las de hostelería y restauración. Por tanto, respecto de las medidas
de limitación y restricción de las actividades económicas reguladas en
el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, la sentencia (FJ 9) afirma su
plena constitucionalidad:
«El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el
art. 38
empresarial? (?). No hay duda de que las mencionadas reglas del
art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre
mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los
sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado
anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
21/38
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de
determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ
9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de
relevancia constitucional y resulten razonablemente adecuadas y
necesarias a tal propósito. (?) La constricción extraordinaria del
derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en
los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020
contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el
artículo 116.1
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada (?) lo que
se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones,
en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger».
Esta concreta referencia de la STC 148/2021 impone un deber de
soportar dichas limitaciones y avala la proporcionalidad de las
medidas restrictivas de la libertad de empresa (artículo 38
cede ante otros derechos constitucionales como el derecho
fundamental a la vida e integridad física (artículo 15) o ante el
principio rector de la política social y económica de protección de la
salud (artículo 43
En adición a ello, hemos de destacar el FJ 10 de la sentencia en
el que el Tribunal Constitucional modula los efectos resultantes de la
declaración de inconstitucionalidad, señalando que ?las medidas
declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas que los
ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar? y, por tanto, esta
inconstitucionalidad apreciada en la sentencia ?no será por sí misma
título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas?. Argumento este que por sí solo, y sin
necesidad de mayor argumentación jurídica, justificaría la
desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada contra la Comunidad de Madrid.
22/38
Respecto del
se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación
de infecciones causadas por el Covid (Real Decreto 926/2020) y del
Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el
estado de alarma declarado en aquel (Real Decreto 956/2020), el
Tribunal Constitucional ha dictado la STC 183/2021, de 27 de
octubre.
Su fallo señala, por un lado, un pronunciamiento desestimatorio
de las impugnaciones formuladas contra las limitaciones de derechos
fundamentales establecidas en los artículos 5 a 8 de los Reales
Decretos 926/2020 y 956/2020, por haber quedado circunscritas
aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado del artículo
116
principio de proporcionalidad en su determinación. Y por otro, estima
las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a la duración de los
seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados,
así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto
Autoridad competente, en los presidentes de las comunidades
autónomas y de ciudades autónomas.
En consecuencia y en lo que aquí nos afecta, se ha declarado la
constitucionalidad de las medidas adoptadas en el llamado segundo
estado de alarma y a las que la reclamante imputa la producción del
daño; en concreto, la restricción de entrada y salida de personas en
comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así
como, la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en
espacios públicos como privados.
El Tribunal avala la constitucionalidad de estas medidas
subrayando, además, las diferencias existentes entre la situación del
primer estado de alarma respecto del segundo. Así, destaca que esta
medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de
23/38
proporcionalidad, ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar
cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir
sustancialmente la movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a
las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación,
como también al previsible incremento de la presión asistencial y
hospitalaria?. Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto se
considera como ?una medida necesaria y adecuada con los mismos
argumentos citados anteriormente?.
Por último, el propio Tribunal Constitucional vuelve a explicitar
las consecuencias de su fallo, al afirmar que ?esta declaración de
inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa,
a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas
durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera,
llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran
conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto,
siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a
lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del
Tribunal Constitucional?.
Por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de la delegación
efectuada por el presidente del Gobierno en las autoridades
competentes delegadas de las comunidades autónomas no implica por
sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las
autoridades de la Comunidad de Madrid.
En segundo lugar, ha de analizarse la supuesta responsabilidad
patrimonial derivada de las medidas adoptadas por los órganos
competentes de la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de
2020.
24/38
Una vez finalizado el estado de alarma, se promulgó el Real
marzo de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación
para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Dentro de este marco normativo nacional, en uso de las
facultades atribuidas por el artículo 12 de la Ley 12/2001, de 21 de
diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se
dictó la Orden 668/2020 por la que se establecen medidas preventivas
para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en
el ámbito de la Comunidad de Madrid. La parte expositiva de dicha
orden justifica la adopción de las medidas preventivas que se
establecen en la parte dispositiva, sobre la base de lo previsto en las
leyes especiales en materia sanitaria y de salud pública.
La normativa legal que ampara estas medidas viene dada por el
artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de
Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LO 3/1986), señala
con que las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de
sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su
pérdida o deterioro, pueden adoptar las medidas previstas en dicha ley
cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad y su
artículo tercero que dispone que, con la finalidad de controlar las
enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de
realizar las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas
oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o
hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente
inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de
riesgo de carácter transmisible.
Asimismo resultan aplicables tanto el artículo 26.1 de la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que dispone para el caso
de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo
25/38
inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias
adoptarán las medidas preventivas pertinentes, y cuantas consideren
justificadas, entre otras, la suspensión del ejercicio de actividades,
cierres de empresas o sus instalaciones como el artículo 54 de la Ley
33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que prevé que
con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de
extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad autonómica
competente puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras
medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre
preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e
industrias, la suspensión del ejercicio de actividades, y cualquier otra
medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de
riesgo para la salud.
QUINTA.- Una vez expuesto el marco legal que da cobertura a la
actuación administrativa y continuando con la línea argumental de la
no antijuridicidad del daño, analizaremos las medidas dictadas por la
Administración autonómica que son objeto de reproche.
i) En concreto la justificación de las medidas adoptadas se
contiene en la parte expositiva de la Orden 668/2020 que hace
referencia a la necesidad de mantener comportamientos y formas de
actuación adoptadas en la fase aguda de la crisis que se han mostrado
eficaces y aquellas que permiten el mejor control de la crisis sanitaria
hasta que esta finalice.
Dichas medidas se flexibilizaron de manera relevante en el
periodo que hemos considerado legitimada a la Comunidad de Madrid.
Tales medidas se recogen en la Orden 668/2020, que en relación con
las actividades de hostelería y restauración recoge (apartado 21º y 21
bis) una serie de medidas higiénico-sanitarias a los efectos de permitir
el ejercicio de la actividad y garantizar la salud de usuarios y
trabajadores.
26/38
Así las cosas, y habida cuenta de que estas medidas en forma de
limitaciones y restricciones a la actividad empresarial de la reclamante
les ha podido afectar -como a todos los establecimientos del sectorreiteramos que las mismas estaban amparadas en la legalidad vigente,
fueron debidamente motivadas y adoptadas por el órgano competente
en materia de Salud Pública y, en consecuencia, el daño derivado de
aquellas no es antijurídico.
ii) En segundo lugar estamos ante una serie de medidas
adoptadas a través de una norma reglamentaria que por tanto goza el
carácter de disposición general. Sobre la validez de algunas de las
medidas recogidas en la misma se ha pronunciado el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid en las Sentencias de 28 de agosto de
2020 (rec. 907/2020) y 27 de mayo de 2021 (rec. 824/2020) y en los
Autos de 15 de octubre de 2020 (rec. 1071/2020) y 13 de mayo de
2021 (rec. 1040/2021).
Además, cabe recordar que la mercantil reclamante, como toda la
ciudadanía, tenían el deber inexcusable de cumplir las medidas
dictadas, ya que responderían al concepto de cargas generales. Así, se
trata de una reclamación por daños y perjuicios derivados de la
aplicación de normas dictadas por la Administración, en cuyo caso los
perjuicios generales derivados del ejercicio de la potestad
reglamentaria, al constituir cargas sociales o colectivas que los
ciudadanos están obligados a soportar, no generarían indemnización
alguna, siempre, por supuesto, que los perjuicios ocasionados por el
ejercicio de tal potestad no se circunscribiesen exclusivamente a
personas individuales, ya que en este último caso no se estaría, ante
una carga colectiva o social sino ante unas cargas concretas e
individualizadas.
Este criterio se ha mantenido por el Tribunal Supremo en
sentencias como las de 1 de junio de 1993 (rec. 1636/1990) consideró
27/38
que, si bien las medidas contenidas en una norma de carácter general
pueden generar responsabilidad, la misma se produciría: ?Cuando esa
norma pudiese ser desigual en su aplicación para todos los
administrados comprendidos en su ámbito (?)?.
En términos semejantes se pronuncia la misma Sala en su
Sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 43/2012) en la que
destaca que una medida legal, justificada suficientemente en su
preámbulo, que adopta medidas justificadas y se proyecta sobre el
conjunto de los ciudadanos, aun cuando pueda afectar de forma
desigual a unos u otros supone que todos los afectados tienen el deber
jurídico de soportar.
Según esa sentencia, con cita de la STC 227/1988, de 29 de
noviembre, al tratarse de medidas que suponen la delimitación del
ejercicio de derechos pero no su privación, aunque impliquen una
reforma restrictiva de derechos individuales o la limitación de algunas
de sus facultades, no dan por sí solas derecho a una compensación
indemnizatoria, sino que, al establecer con carácter general una nueva
configuración legal de los derechos, es esta procedente, teniendo en
cuenta las exigencias del interés general.
De igual forma se pronuncia el Consejo de Estado en su
Dictamen 978/2011, de 21 de julio, en el que recuerda que su
doctrina viene incluyendo en la categoría de ?cargas generales? las
consecuencias desfavorables que se derivan para los agentes e
intervinientes en tales sectores económicos como consecuencia de una
modificación general del régimen administrativo específico que esté
diseñado para cada uno de ellos. Por ello solo serían indemnizables
aquellos perjuicios que una modificación especial del régimen jurídico
establecido en dichos sectores imponga de un modo singularizado y
especial a algunos agentes, entidades y personas que intervengan en
28/38
los mismos, en función de una específica condición que en ellos
concurra.
Nada de esto concurre en el presente caso en el que las medidas
sanitarias afectaban a la práctica totalidad de los sectores económicos,
modulándose en cada uno de ellos según el mayor o menor riesgo de
propagación de la enfermedad.
En efecto, hay que advertir, en primer lugar, que las restricciones
a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos los
sectores a que se refiere la Orden 668/2020 como son los centros
comerciales, las tiendas y establecimientos de comercio minorista, las
iglesias y lugares de culto, los locales de ocio (cines, teatros y
espectáculos), la hostelería (bares, restaurantes y cafeterías) por lo que
el daño fue soportado por casi todos los sectores económicos cuya
actividad no fuera esencial.
En segundo lugar, tal y como en este punto señala el informe del
servicio afectado, la reclamante pudo realizar su actividad en la
Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020 en los términos
señalados por la Orden 668/2020, a los que anteriormente hemos
hecho referencia, ya que los establecimientos en los que desarrollaba
su actividad empresarial no fueron clausurados.
Por último, es lo cierto que cada una de estas medidas tiene o ha
tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de
modificación cada semana o mes, según fuera evolucionando la
situación epidemiológica, sanitaria y la presión hospitalaria de la
Comunidad de Madrid (número de contagios, personas fallecidas,
ingresadas en hospitales o en sus unidades de cuidados intensivos?).
En cuanto a la motivación de tales medidas, el informe del
servicio afectado refiere las estadísticas oficiales de fallecidos,
contagiados y hospitalizados, que justifican la actuación
29/38
administrativa, que, actualizadas a 30 de noviembre de 2021, serían
de 25.500 fallecidos, y 127.000 hospitalizados.
Además, el informe de la Viceconsejería de Salud Pública y
Asistencia Sanitaria, cuyas consideraciones asumimos dado su
carácter técnico, justifica las medidas adoptadas en base a las
recomendaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud y que ?son totalmente necesarias para asegurar el adecuado
control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del
sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un
bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud
pública, aunque puedan incidir en el normal desarrollo de determinadas
actividades sociales, profesionales y/o económicas?.
Esta explicación es adecuada y permite justificar las medidas
adoptadas con arreglo a la legalidad; por lo que reiteramos que los
daños sufridos objeto de reproche no son antijurídicos.
iii) Para finalizar esta línea argumental del daño no antijurídico,
hemos de referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa
a la responsabilidad patrimonial, y en particular, la Sentencia de 21
de diciembre de 2020 (rec. 803/2019).
Su fundamento jurídico cuarto realiza una exposición teórica del
instituto de la responsabilidad patrimonial afirmando que ?el
fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los
distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones
Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del
desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la
Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al
ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3, 103.1,
106.2 o 121 de la
patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de
30/38
compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las
más diversas actuaciones -no solo administrativas- de las diferentes
Administraciones (?). Evidentemente, junto con este fundamento
constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta
en el principio de solidaridad -en cuanto no sería justo que un sólo
sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de
los actos de los Poderes públicos-; e, igualmente, también encuentra su
fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido
crear en los ciudadanos. (?)?.
Además, en el fundamento jurídico quinto se cita como
paradigmática de esta línea jurisprudencial, la doctrina contenida en
la Sentencia de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que se
recuerda que: ?(?) el vigente sistema de responsabilidad patrimonial
objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en
aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir
cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados
que pueda producirse, porque de lo contrario, como pretende el
recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no
contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.
Por tanto, ante lo aducido por la reclamante en cuanto a que la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sería
objetiva por la titularidad de los servicios afectados y por el daño que
se le hubiera podido producir en el ejercicio de su actividad
empresarial, hemos de oponer esta línea jurisprudencial que limita
dicha responsabilidad ?introduciendo en la misma, elementos subjetivos
o de culpa? para concluir que las Administraciones Públicas, y en
concreto la de la Comunidad de Madrid, no son aseguradoras
universales de todos los daños que se producen a consecuencia de su
actividad reguladora de los servicios públicos y menos aún en las
circunstancias completamente excepcionales de la pandemia.
31/38
Finalmente, ha de traerse a colación la Sentencia de 10 de enero
de 2019 (rec. 785/2015), en la que el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid tuvo ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad por la
adopción de medidas adoptadas por las autoridades sanitarias de la
Comunidad de Madrid para prevenir contagios por el virus del Ébola.
En su FJ 12 destaca que la normativa sanitaria establece una serie de
principios de actuación como los de pertinencia y precaución. De
acuerdo con el primero, las actuaciones de salud pública han de
atender a la magnitud de los problemas de salud que pretenden
corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de
proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. De otro lado el de
precaución, determina que la existencia de indicios fundados de una
posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando
hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo,
determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre
la que concurran.
Sobre la base de tales principios la Sala madrileña rechazó la
petición de responsabilidad patrimonial y su aplicación al presente
caso determina que también proceda rechazar la presente reclamación
de responsabilidad. Ello por cuanto, como se viene indicando, las
medidas adoptadas para prevenir una pandemia que estaba causando
en España miles de muertes eran razonables. Se trataba de medidas
que se adoptaban, en mayor o menor medida, en todos los países sin
que existieran otras alternativas cuya ponderación es reclamada sin
que el escrito de reclamación llegue a identificar cuáles serían tales
alternativas. De otro lado, las medidas se evaluaban cada cierto
tiempo en función de la evolución de la pandemia y de ahí que la
Orden 668/2020 haya sido modificada en veinte ocasiones hasta su
derogación por la Orden 572/2021, de 7 de mayo, que fue modificada
y rectificada en ocho ocasiones, también derogada por órdenes
32/38
posteriores que han ido adaptando las limitaciones en función de la
evolución sanitaria.
Ha de destacarse que las medidas a las que hace referencias la
reclamante fueron ratificadas por el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, así el Auto de 14 de mayo de 2021 (rec. 1040/2021). Resulta
muy ilustrativo lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1
de diciembre de 2021 (rec. 8074/2021): ?La distinta gravedad actual
de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos
casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de
cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican
prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se
reproduzcan los momentos críticos del pasado?.
Es decir, se trata de medidas adecuadas y adoptadas tras la
valoración del escenario sanitario de forma proporcionada a su
evolución y gravedad e inspiradas en los principios de
proporcionalidad y pertinencia.
Es decir, se trata de medidas adecuadas y adoptadas tras la
valoración del escenario sanitario de forma proporcionada a su
evolución y gravedad e inspiradas en los principios de
proporcionalidad y pertinencia.
Por tanto, cabe afirmar que las medidas objeto de reproche (que
impone la Orden 668/2020 y sus modificaciones) han sido adoptadas
de acuerdo con las competencias atribuidas a las autoridades
sanitarias de la Comunidad de Madrid y conforme a la legalidad
vigente tras la declaración del estado de alarma, por lo que de
conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos referido, no concurre
la antijuridicidad del daño.
33/38
La reclamante alude expresamente al artículo 120 de la
apoyo normativo de su reclamación al entender que se habrían
?expropiado? sus licencias de actividad y sus derechos de empresa. En
esta línea invoca incluso el artículo 47 de dicha norma relativo al
premio de afección.
Sin embargo, esta cita del artículo 120 de la
del ámbito de actuación de esta Comisión, toda vez que ese precepto
se refiere a actuaciones de naturaleza expropiatoria en cuanto
privación singular de bienes y derechos, tal y como reconoce el
precepto al aludir a que tales privaciones se realizasen ?sin las
formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta
Ley? por las circunstancias que en el mismo se recogen. Por el
contrario, la responsabilidad patrimonial de la Administración por el
funcionamiento de los servicios públicos apareció en el artículo 121 de
la
expresamente, ha de entenderse superada por la normativa posterior.
En cualquier caso, la mera lectura de la reclamación permite
comprobar que no estamos ante un supuesto de privación de bienes y
derechos, en ningún caso la Administración ha ocupado los locales de
la reclamante ni ha requisado derechos o servicios de esta.
La referencia de la reclamante a su licencia de actividad (que no
aporta) exige recordar que las licencias, autorizaciones o permisos no
son sino manifestaciones de la actividad de control de las
Administraciones públicas por lo que, como reconocía el artículo 1.2
del
la
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento,
modificación y extinción de autorizaciones, se trataba de ?todos
aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación
34/38
específica, por los que, en uso de una potestad de intervención
legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares
el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al
ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado?.
Es decir, la concesión de una licencia o autorización no supone
un derecho absoluto e inmutable a ejercer la actividad autorizada,
sino que ese ejercicio ha de realizarse en el marco del ordenamiento
jurídico. No se ha privado a la reclamante de su licencia, sino que el
ejercicio de esta se ha modulado por la normativa aplicable para
defender la salud pública ante la aparición de la pandemia.
Ello conduce de nuevo a la proporcionalidad/razonabilidad de las
medidas impuestas (STC 112/2006, de 6 de abril, STC 53/2014, de
10 de abril) y no puede sino considerarse que las medidas adoptadas
[suspensión temporal de actividad en el primer estado de alarma,
restricciones horarias (que por otra parte ya existían en este sector de
actividad), límites de aforos y utilización de mascarillas y otras
medidas higiénicas] son razonables en la lucha contra una pandemia
que ha ocasionado decenas de miles de muertos y hospitalizados. El
Tribunal Constitucional ha reconocido en sentencias como la STC
193/2011, de 12 de diciembre, que la protección de la salud publica
permite que la Administración module el ejercicio de derechos
fundamentales, como era en ese caso el derecho de reunión y
manifestación del artículo 21 de la
SEXTA.- Aun cuando el posible daño invocado por la reclamante
no tiene el carácter de antijurídico, pues es consecuencia -como
hemos visto- de la normativa aplicable, también podría considerarse la
existencia de fuerza mayor que rompería el nexo causal entre la
actuación administrativa y el perjuicio producido.
En efecto, definida la fuerza mayor como un elemento exterior
que rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el
35/38
daño producido, se caracteriza por ser imprevisible, irresistible y ajena
a la voluntad de quien la invoca y su prueba corresponde a la
Administración. Por ello, procede el análisis de estos requisitos que sí
se cumplen en el caso dictaminado.
En este sentido, tal y como señala el informe del servicio afectado
se trata de una nueva enfermedad que ha ocasionado una pandemia
mundial motivada por un virus denominado SARS-CoV-2 con origen
en China, que el 31 de diciembre de 2019, informó sobre un grupo de
27 casos de neumonía de etiología desconocida, y que por su facilidad
contagiosa se transmitió con rapidez a toda la población.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2002
(recurso 1729/1998), señaló que, aunque el concepto de fuerza mayor
esté perfectamente definido en el plano teórico, su concreción es
extremadamente casuística. Así, una reiterada jurisprudencia recoge
el concepto clásico de la fuerza mayor como el acontecimiento externo
que no pudo preverse o, que, de haberse previsto, fuera inevitable, por
todas la Sentencia de 16 de febrero de 1999 (recurso 6361/1994).
Como hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes
(así, el 45/18, de 1 de febrero; el 19/19, de 17 de enero y el 20/19, de
24 de enero) la relación de causalidad puede romperse, además de por
la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, por la existencia de un
evento constitutivo de fuerza mayor, supuesto este último que invoca
la propuesta de resolución y que obliga a la Administración a
acreditarlo dado el carácter objetivo de la responsabilidad.
Según la doctrina jurisprudencial, son constitutivos de fuerza
mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser
previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es,
que se trate de un acontecimiento no solo que sea imprevisible e
inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en
36/38
una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente
[Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 (rec.
3952/2002)].
La Sentencia de Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003
(recurso 9783/1998) señala claramente los requisitos de la fuerza
mayor y los distingue del caso fortuito: «a) En el caso fortuito hay
indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa
productora del daño es desconocida; interioridad, además, del evento
en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello
porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la
organización. En este sentido, ?evento interno intrínseco, inscrito en el
funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma
naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa
desconocida?.
b) En la fuerza mayor, hay determinación irresistible y
exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer
lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista;
exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa
productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es
propio».
Pues bien, en nuestro caso concurren todos los requisitos para
apreciar que la existencia formalmente declarada por la Organización
Mundial de la Salud de una pandemia mundial, es causa de fuerza
mayor pues fue imprevisible según el estado actual de la ciencia;
además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible, fue, sin
embargo, inevitable y la causa que lo ha motivado es extraña e
independiente de la actuación administrativa.
Por lo tanto, es aplicable el artículo 34 de la
como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
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estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el
momento de producción de aquéllos.
Estamos ante una enfermedad nueva cuyo agente causante fue
identificado por primera vez el 7 de enero de 2020 y el 30 de enero de
2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote como una
Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional pasando el
11 de marzo de 2020 a tener la calificación de una pandemia global.
Por tanto, concluimos -tal y como ya dijimos en nuestro Dictamen
599/21, de 16 de noviembre- que sí se dan los requisitos para
apreciar la existencia de fuerza mayor, imprevisible e irresistible y
completamente extraña a esta Administración. Por lo que aquella
rompe el nexo causal entre el daño invocado -que no probado- por la
reclamante y la actuación administrativa reprochada, exonerando por
completo de responsabilidad a esta Administración Autonómica.
En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Desestimar la reclamación formulada contra la
Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios desde el 14 de marzo
al 21 de junio de 2020, por falta de legitimación pasiva de la
Comunidad de Madrid.
SEGUNDA.- Desestimar la reclamación, al no ser antijurídicos los
daños alegados por la reclamante a partir del 21 de junio de 2020.
38/38
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de
conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 24 de mayo de 2022
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 317/22
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid
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