Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0445/18 del 11 de octubre del 2018

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 11 de octubre de 2018, sobre la consulta formulada por la alcaldesa de Colmenarejo, a través del vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre la revisión de oficio de la adjudicación del contrato menor ?Redacción del Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos del Municipio de Colmenarejo?.

Tesauro: Contratación pública

Duración de contrato

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 11 de

octubre de 2018, sobre la consulta formulada por la alcaldesa de

Colmenarejo, a través del vicepresidente, consejero de Presidencia y

portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, sobre la revisión de oficio de la adjudicación del

contrato menor ?Redacción del Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos

del Municipio de Colmenarejo?.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 18 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

una solicitud de consulta de la alcaldesa de Colmenarejo, a través del

vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno sobre

la revisión de oficio del contrato aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 410/18. La ponencia ha

correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Rosario

López Ródenas quien formuló y firmó la oportuna propuesta de

dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión

Dictamen nº: 445/18

Consulta: Alcaldesa de Colmenarejo

Asunto: Revisión de Oficio

Aprobación: 11.10.18

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Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su reunión del día 11

de octubre de 2018.

SEGUNDO.- Examinada la documentación que obra en el

expediente, resultan los siguientes hechos de trascendencia para la

resolución del presente dictamen.

1. Previa solicitud de oferta a tres entidades, por Resolución de la

Alcaldía de 24 de octubre de 2016 se adjudica el contrato menor para la

redacción del Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos del municipio de

Colmenarejo a la entidad SVAN ARQUITECTOS Y CONSULTORES SLP,

al ser la oferta económicamente más ventajosa, por un importe de

nueve mil setenta y cinco euros (9.075,00 euros) IVA incluido. En

cuanto al plazo de ejecución, se expresa: ?Dos meses, contados a partir

de la firma del presente contrato, para la presentación del documento

completo para aprobación inicial. Plazo total máximo de 18 meses para

aprobación definitiva?.

2. El 8 de noviembre de 2016 se formaliza el contrato menor para

la redacción del catálogo de bienes y espacios protegidos del municipio

de Colmenarejo. En virtud del contrato, la entidad contratista llevará a

cabo la prestación del servicio de conformidad con lo propuesto en su

oferta técnica y económica, que se une al contrato.

3. Previa solicitud de informe de la Intervención, y Secretaría

municipal, el 12 de junio de 2017 se inició un procedimiento de revisión

de oficio del contrato menor. Se recabó dictamen de esta Comisión

Jurídica Asesora que en su Dictamen 375/17 de 21 de septiembre,

concluyó retrotraer el procedimiento para la correcta cumplimentación

del trámite de audiencia al interesado.

4. Se resolvió por la Alcaldía retrotraer el procedimiento y una vez

conferido trámite de audiencia a la contratista, se solicitó, sin

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suspensión del plazo para su resolución, informe a esta Comisión

Jurídica Asesora que en el Dictamen 207/18, de 10 de mayo declaró la

caducidad del procedimiento iniciado para la revisión de oficio del

contrato menor.

5. El 12 de junio de 2018 mediante Resolución de la Alcaldía se

inicia nuevamente un procedimiento de revisión de oficio al considerar

que el contrato menor se encuentra incurso en la causa de nulidad de

pleno derecho contemplada en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Publicas (en adelante, LPAC) al infringir lo dispuesto

en el artículo 23.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto

refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre (en adelante, TRLCSP), se suspende la ejecución del

contrato, y se suspende el plazo para resolver el procedimiento por el

tiempo que media entre la petición del dictamen a esta Comisión

Jurídica Asesora y su emisión. La resolución se comunica a la entidad

adjudicataria del contrato.

6. Con idéntica fecha, 12 de junio de 2018, el arquitecto municipal

jefe de los Servicios Técnicos se ratifica íntegramente en el informe

técnico emitido el 21 de junio de 2017 y hace constar que ?no existe

ninguna variación en la evaluación de los trabajos realizados por el

contratista, ya que estos están interrumpidos con fecha anterior a 21 de

junio de 2017?. Se ha incorporado al expediente el citado informe de 21

de junio de 2017 en el que se concluye:

?1.-El contratista ha cumplido la primera parte de las condiciones de

contratación al haber realizado satisfactoriamente el documento

para la Aprobación inicial del catálogo y el documento ?Ambiental

Estratégico? en el plazo ofertado, por lo que procede el abono de la

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factura correspondiente por la cantidad señalada 4.875 euros + IVA

de aplicación.

2.- El documento para ?Aprobación Provisional? realizado, (en

realidad documento para nueva aprobación inicial), se considera

completo. Se acepta la cuantificación realizada del (50% de esa

fase), que supone el 25% del total del contrato. En consecuencia

resta por completar un 25% del total del contrato y un 50% de esta

última fase. De acuerdo a los hitos señalados para llevar a término

el contrato, quedarían por realizar los siguientes trabajos:

- Nueva Aprobación Inicial

- Nueva Exposición al público

- Contestación de alegaciones

- Aprobación Provisional

- Aprobación Definitiva

3. A fecha de hoy han transcurrido aproximadamente 7 meses de

plazo, desde la firma del contrato?.

7. El 13 de julio de 2018 el responsable del SAC y acceso al

Registro General informa que no consta la presentación de alegaciones

por la entidad adjudicataria del contrato en el Registro General de

Ayuntamiento de Colmenarejo.

8. El 2 de agosto de 2018 la interventora municipal informa que

?consultada la contabilidad local no consta obligación pendiente de pago

ni reclamación alguna por parte del tercero que tenga conocimiento esta

Intervención?.

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9. Por Resolución de Alcaldía de 6 de agosto de 2018, se otorga

trámite de audiencia a la empresa adjudicataria del contrato y se

notifica el 8 de agosto de 2018. No consta la presentación de

alegaciones dentro del plazo conferido, según certificado del secretario

del Ayuntamiento de 4 de septiembre de 2018.

10. El 11 de septiembre de 2018 se dicta propuesta de resolución,

en la que se acuerda:

?PRIMERO. Declarar nulo de pleno derecho el contrato menor

firmado por la Alcaldesa el 8 de noviembre de 2016 con la empresa

SVAM ARQUITECTOS Y CONSULTORES S.L.P.?, para la redacción

del Catálogo de bienes Protegidos del Municipio de Colmenarejo, en

un procedimiento tramitado como contrato menor con una duración

superior a un año (18 meses).

SEGUNDO. Declarar que no existen pagos pendientes al

adjudicatario del contrato citado y que no procede ningún pago o

indemnización entre las partes.

TERCERO. Notificar a los interesados la declaración de nulidad del

contrato menor firmado por la Alcaldesa el 8 de noviembre de 2016

con la empresa SVAM ARQUITECTOS Y CONSULTORES S.L.P.?, para

la redacción del Catálogo de bienes Protegidos del Municipio de

Colmenarejo.

CUARTO. Solicitar de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad

de Madrid, la emisión del Dictamen preceptivo y vinculante en

relación con la idoneidad o no de la declaración de nulidad?.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3.f) b. de la

Ley 7/2015, de 28 de diciembre y a solicitud de la alcaldesa de

Colmenarejo cursada a través del vicepresidente, consejero de

Presidencia y Portavoz del Gobierno conforme establece el artículo

18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.

Al tratarse de la revisión de oficio de un acto de adjudicación de un

contrato, el artículo 34 del TRLCSP y el actual artículo 41 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que

se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 9/2017, de 8 de septiembre, de Contratos del Sector

Publico (en adelante, LCSP/17) se remiten a la legislación de

procedimiento administrativo en cuanto al procedimiento a seguir,

siendo la revisión el único procedimiento por el que la Administración

puede revocar su acto de adjudicación en cuanto declarativo de

derechos (Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales 726/2016, de 16 de septiembre).

Al iniciarse el procedimiento de revisión el 12 de junio de 2018, se

rige por la LPAC. El plazo máximo para resolver es de seis meses

conforme el artículo 106.5 de la LPAC por lo que el procedimiento no ha

caducado, si bien ha sido suspendido al solicitar el dictamen de esta

Comisión conforme permite el artículo 22.1 d) de la citada Ley.

A su vez, la normativa que rige el procedimiento de cuya revisión se

pretende es el TRLCSP puesto que el procedimiento de adjudicación se

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inició con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP/17 de

conformidad con lo previsto en su disposición transitoria primera.

En la revisión de oficio, el artículo 106.1 de la LPAC establece la

posibilidad de que las Administraciones públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, declaren de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la

vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

Para ello será necesario que concurra en el acto a revisar alguna de

las causas de nulidad de pleno derecho, que en el ámbito de la

contratación pública aparecen recogidas en el artículo 32 TRLCSP y,

desde el punto de vista del procedimiento, que se haya recabado

dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, y que éste tenga sentido

favorable.

Por tanto, la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá

lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo

correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter vinculante.

En el procedimiento se ha dado audiencia a la contratista conforme

el artículo 4.1 b) de la LPAC.

SEGUNDA.- En lo que respecta a la potestad de revisión de oficio

esta Comisión viene recordando reiteradamente que se trata de una

potestad exorbitante de la Administración para dejar sin efectos sus

actos al margen de cualquier intervención de la jurisdicción contencioso

administrativa, razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos

administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación

restrictiva y sólo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a

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revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que

estén viciados de nulidad radical o de pleno derecho.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de

2013 (recurso 822/2011) citando reiterada jurisprudencia la revisión de

oficio aparece como ? (?) un medio extraordinario de supervisión del

actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta

cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno

derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de

nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con

el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de

impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva?.

Se trata de una potestad cuyo ejercicio requiere una especial

ponderación ya que, como señala la sentencia de 17 de enero de 2006

(recurso 776/2001) se trata de confrontar dos exigencias

contrapuestas, el principio de legalidad y el de seguridad jurídica por

los que solo procede la revisión en ?concretos supuestos en que la

legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de

determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la

seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer

la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros?.

Para la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de

15 de julio de 2016 (recurso 319/2016) se trata de un medio

extraordinario de revisión que debe ser interpretado de forma

restrictiva.

En el caso que nos ocupa se trata de la revisión de oficio de un

acto de adjudicación de un contrato administrativo menor.

TERCERA.- Como se ha expuesto en los antecedentes fácticos, la

revisión de oficio se basa en que el contrato menor se adjudicó a la

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contratista por un plazo superior a un año, invocándose como

fundamento de la revisión que se pretende, la causa prevista en la letra

e) del artículo 47.1 de la LPAC ?los dictados prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas

que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de

los órganos colegiados?.

En relación con esta causa de nulidad, es doctrina de esta

Comisión Jurídica Asesora, en consonancia con la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, limitar su aplicación a aquellos casos en que se ha

omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido y

en los que se han omitido trámites esenciales.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de

diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente:

?(?) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta

causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de

alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la

ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o

fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que

sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha

entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de

2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de

2011 (recurso de casación núm. 5481/2008 )?.

Y en la Sentencia del mismo Tribunal, de 2 de febrero de 2017:

?(?) recordar que para declarar la nulidad en la omisión del

procedimiento legalmente establecido, dicha infracción ha de ser

clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del

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supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia

total del trámite o de seguir un procedimiento distinto?.

En el ámbito de la contratación administrativa, la legislación es

especialmente rigurosa al exigir el cumplimiento de los trámites

relativos a la preparación y adjudicación de los contratos, en garantía

no solo del interés público, sino también del respeto a principios tan

esenciales en este ámbito de actuación administrativa como son los de

libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los

candidatos (art. 1 TRLCSP).

Los contratos menores, tal como ya indicara el Consejo Consultivo

en su Dictamen 155/2015, de 8 de abril, permiten simplificar el

procedimiento de adjudicación y con ellos se trata de satisfacer de una

manera rápida determinadas necesidades, dada su escasa cuantía,

50.000 euros en el caso de los contratos de obras y 18.000 euros

cuando se trate de otros contratos (artículo 138.3 del TRLCSP), y su

duración temporal, puesto que no podrán tener una duración superior

a un año ni ser objeto de prórroga (artículo 23.3 del TRLCSP).

Por lo que respecta a su tramitación, sólo exige la aprobación del

gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente (art.

111 del TRLCSP). Tampoco pueden ser objeto de revisión de precios

(art. 89.2 del TRLCSP).

En este caso, el análisis de lo actuado revela que la adjudicación

del contrato menor por un plazo de 18 meses, supera el límite temporal

previsto en la norma (un año), por lo que nos encontramos ante un

supuesto de nulidad radical establecido en el apartado e) del artículo

47.1 de la LPAC puesto que el contrato menor vulnera la normativa de

contratación pública, en concreto el artículo 23.3 del TRLCSP y de esta

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manera, se habrían eludido además, las formalidades previstas en la

legislación de contratos para la contratación administrativa,

esencialmente, las obligaciones de publicidad y concurrencia.

CUARTA.- Las consecuencias que produce la nulidad del contrato

se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de manera que

?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo

contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes

recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si

esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable

deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido?.

En relación con las consecuencias derivadas de la declaración de

nulidad, la doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora ha venido

declarando que, en los casos de nulidad, la restitución sólo puede

comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes

efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un

contrato válidamente celebrado, dado que, al ser los contratos nulos, no

producen efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la

obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la

regla establecida en el citado artículo 35 del TRLCSP.

En este caso, la propuesta de resolución se pronuncia sobre la

inexistencia de pagos pendientes al adjudicatario y la improcedencia de

ningún pago o indemnización entre las partes.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la revisión de oficio de la resolución de la Alcaldía de

Colmenarejo de 24 de octubre de 2016 por el que se adjudica el

contrato menor para la redacción del catálogo de bienes y espacios

protegidos del municipio de Colmenarejo.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 11 de octubre de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 445/18

Sra. Alcaldesa de Colmenarejo

Pza. de la Constitución, 1 ? 28270 Colmenarejo