Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 138/2023 de 20 de julio de 2023

Cuestión

Revisión de oficio del acto de formalización del contrato administrativo suscrito con fecha 15 de junio de 2023 con la empresa Ascender, S.L., relativo al suministro e instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas extraíbles para sala escénica del Espacio Cultural CBA.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 138/2023

TÍTULO: Revisión de oficio del acto de formalización del contrato administrativo

suscrito con fecha 15 de junio de 2023 con la empresa Ascender, S.L., relativo al

suministro e instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas

extraíbles para sala escénica del Espacio Cultural CBA.

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución del Alcalde de Irún de 26 de junio de 2023?con fecha de

entrada en esta Comisión el mismo día? se somete a consulta el expediente

referido a la revisión de oficio del contrato público formalizado con fecha 15 de

junio de 2023 con la adjudicataria de la licitación, la empresa Ascender, S.L., que

tenía por objeto el suministro e instalación de graderío telescópico, butacas

móviles y butacas extraíbles para la sala escénica del espacio cultural CBA del

municipio de Irún.

2. El motivo aducido es que el citado contrato incurre en una causa de nulidad por

haberse formalizado una vez presentado por la empresa licitadora Kotobuki

Seating España, S.L. un recurso especial en materia de contratación contra el acto

de adjudicación sin respetar la suspensión automática del acto recurrido, lo que se

encuadra, por parte de la Administración que insta su revisión, en el supuesto

previsto en el artículo 39.2.e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos

del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014.

3. A la citada petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre otros,

por los siguientes documentos relevantes:

a)Certificado de la Mesa de contratación con propuesta de adjudicación (folios 2

a 4).

b)Decreto nº 680, de 18 de mayo de 2023, del Alcalde de Irún que acuerda la

adjudicación a la empresa Ascender, S.L. (folios 8 a 10).

c)Notificación de la adjudicación a la empresa adjudicataria y a la otra licitadora,

la empresa Kotubuki Seating España, S.L. (folios 12 a 30).

d)Publicación de la adjudicación en la plataforma de contratación pública en

Euskadi (folios 32 a 41).

e)Formalización del contrato con el adjudicatario (folios 42 a 45).

f) Publicación de la formalización en la plataforma de contratación pública en

Euskadi (folios 46 a 57).

g)Presentación del recurso especial en materia de contratación por la empresa

Kotobuki Seating España, S.L. contra el acuerdo de adjudicación (folios 58 a

139).

h)Informe jurídico emitido por la técnica de contratación y compras del

Ayuntamiento de Irún sobre la revisión de oficio y suspensión del acto de

formalización del contrato (folios 140 a 143).

i) Resolución 0875 del Alcalde de Irún, de fecha 21 de junio de 2023, de inicio del

procedimiento de revisión de oficio y notificación a las empresas licitadoras

para que presenten alegaciones (folios 144 a 151).

j) Publicación de la revisión de oficio y suspensión del contrato en la plataforma

de contratación pública de Euskadi (folios 154 a 163).

k)Presentación alegaciones de la empresa Kotobuki Seating España, S.L. con

fecha 14 de julio de 2023.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

5. Conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento

administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), la consulta es

preceptiva y habilitante, en el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de

esta Comisión estaría legitimada la Administración para declarar la nulidad del

acto.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

6. Para analizar la invalidez de la adjudicación del contrato se ha de atender a lo

establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2014 (en adelante, LCSP), y a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante,

LPAC).

7. El artículo 41 de la LCSP establece que la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de

conformidad con lo establecido en el capítulo I del título V de la LPAC.

8. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 106 de la LPAC, la revisión debe

efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento administrativo común, con

la especialidad de que entre los actos de instrucción preceptivos es necesario

incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma.

9. Ello implica, como viene reiterando esta Comisión (entre otros, dictámenes

28/2007 y 112/2008), con apoyo en la jurisprudencia ?entre otras, Sentencia del

Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2001?, que en el procedimiento

de revisión de oficio hay una primera fase que se desarrolla en el seno de la

Administración autora del acto que se pretende revisar y que consiste,

básicamente, en el acto de inicio ?con expresa identificación del objeto de la

revisión y de los motivos que pueden fundar la misma de entre los establecidos en

el artículo 39 de la LCSP?, los actos de instrucción ?unión al expediente de los

documentos atinentes al acto objeto de revisión, los informes técnicos que analicen

los motivos de la pretensión revisora y el esencial trámite de audiencia a los

interesados? y la propuesta de resolución (artículo 82 LPAC), a cuyo través se

exterioriza el análisis del expediente tramitado por la Administración que pretende

ejercitar su potestad revisora y fija la posición de esta ?favorable o no a la revisión

?.

10. Se ha verificado que la resolución de inicio del procedimiento de revisión de oficio

se ha realizado por el Alcalde de Irún al que corresponde las competencias propias

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del órgano de contratación en las entidades locales, atendiendo a las concretas

características de la licitación que nos ocupa, de conformidad con el párrafo 1 de la

disposición adicional 2ª de la LCSP en relación con el párrafo 3 del artículo 41 de

la LCSP.

11. No obstante, también se ha observado que la adjudicación ha correspondido a la

Junta de Gobierno Local, que consta como órgano de contratación de esta

licitación en la información publicada en la plataforma de contratación

administrativa de la sede electrónica, extremo que, seguramente, responderá a

una delegación formal de competencias en materia de contratación que no consta

en el expediente, siendo una facultad que admite el artículo 23.4 de Ley 7/1985, de

2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL).

12. Ahora bien, considerando que la formalización del contrato ha correspondido

nuevamente al alcalde, órgano en quien reside la competencia original, hubiera

sido deseable conocer los términos en los que se ha producido dicha delegación y,

en su caso, avocación, con objeto de clarificar el correcto ejercicio de la

competencia de revisión de actos nulos, a los efectos que establece el párrafo 4

del artículo 41 de la LCSP1.

13. Examinado el expediente remitido a esta Comisión, se constata la aportación de un

informe jurídico que suscribe la Técnica de Contratación y Compras del

ayuntamiento. Aunque dicho informe es anterior a la resolución de inicio del

expediente de revisión de oficio, esta última obtiene su fundamento en el análisis

del motivo de nulidad que lo sustenta y en las consideraciones legales que aquel

invoca.

14. Sobre la cuestión referida al trámite de audiencia articulado en el procedimiento,

vemos que el expediente documenta debidamente la notificación de la resolución

de inicio al adjudicatario y al otro licitador que concurrió al procedimiento y cuya

oferta no resultó seleccionada.

15. No obstante, la solicitud de consulta se ha remitido a esta Comisión sin que

hubiera finalizado el plazo concedido para la audiencia, por lo que posteriormente

1 Artículo 41.4 LCSP: Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la

lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar

una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la

misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se

elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo

procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

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se ha recabado información al respecto, de la que ha resultado la presentación de

un escrito de alegaciones de la empresa Kotobuki Seating España, S.L. que se ha

remitido con fecha 14 de julio de 2023.

16. Tampoco consta que se haya aportado una propuesta de resolución cuya

formulación debería realizarse una vez transcurrido el plazo de audiencia a los

licitadores y, en su caso, una vez analizadas las alegaciones presentadas por

ellos.

17. Ponderadas todas las circunstancias acaecidas, esta Comisión considera que,

dado que las únicas alegaciones presentadas son favorables a la estimación de la

causa de nulidad de pleno derecho y que la resolución de inicio contiene los

elementos de juicio y fundamentos legales inherentes a la propuesta de resolución,

se entiende pertinente proseguir con la tramitación y emitir el dictamen solicitado.

18. No obstante, se recuerda que el expediente que sustenta la consulta ante esta

Comisión debe remitirse completo en garantía de su correcta actuación.

19. Respecto del plazo para resolver, iniciado el procedimiento de oficio por iniciativa

propia del órgano que lo dictó, según el artículo 106.5 de la LPAC el transcurso del

plazo de seis meses sin dictarse la resolución produce la caducidad del mismo.

20. En este caso, el procedimiento se inició el 21 de junio de 2023, por lo que cabe

concluir que cuando se remite a esta Comisión no ha transcurrido dicho plazo, sin

que conste que se haya suspendido en aplicación del artículo 22.1.d) de la LPAC

durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción,

circunstancia que sería obligado notificar a los interesados.

II ANÁLISIS DE FONDO

A) Antecedentes fácticos

21. El contrato que origina la actuación de esta Comisión es de suministro e

instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas extraíbles para la

sala escénica CBA, ubicada en el municipio de Irún.

22. El contrato fue adjudicado a la empresa Ascender, S.L. mediante Resolución de 17

de mayo de 2023, tras valorarse las ofertas de las dos empresas licitadoras y

efectuarse la correspondiente propuesta de adjudicación por la Mesa de

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contratación, según consta en el Acta de 20 de abril de 2023 aportada al

expediente de la consulta.

23. El contrato se formalizó por las partes con fecha 15 de junio de 2023.

24. Consta que, con fecha anterior a la firma del contrato, el 13 de junio de 2023 se

presentó recurso especial en materia de contratación por el licitador no

seleccionado, la empresa Kotobuki Seating España, S.L., en el registro general del

Ayuntamiento de Irún.

25. El órgano de contratación no tuvo noticia de la presentación de dicho recurso

especial hasta el 19 de junio de 2023 por lo que explican como ?una incorrecta

supervisión del registro?.

B) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho en materia

contractual en relación con la causa de nulidad alegada

26. El capítulo IV del título I del Libro primero de la LCSP aborda el régimen de

invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los

contratos subvencionados, en los siguientes supuestos:

a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de

conformidad con las disposiciones del derecho civil.

b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de

adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho

administrativo a que se refieren los artículos siguientes.

c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.

27. La LCSP acoge dos distintas categorías de invalidez de derecho administrativo y

sus efectos específicos en materia contractual, cuales son, las que constituyen

causas de nulidad de pleno derecho (artículo 39 LCSP) y las que constituyen

causas de anulabilidad (artículo 40 LCSP). Finalmente, se refiere también a las

causas de invalidez del derecho civil en el artículo 43.

28. En el esquema seguido por la LCSP, además de configurar una serie de causas

específicas de nulidad en consideración a la materia sobre la que rigen en el

apartado 2, el artículo 39 se remite en primer término a las causas de nulidad del

artículo 47.1 de la LPAC.

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29. La solicitud de consulta del Ayuntamiento de Irún se ampara en dicho régimen

general de la revisión de oficio de actos nulos que prevé el artículo 106 y

siguientes de la LPAC e invoca que la causa que concurre es la específica de

nulidad de los contratos celebrados por poderes adjudicadores prevista en el

párrafo 2.e) del artículo 39 de la LCSP:

e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se

hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se

refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del

acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de

suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso

especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto.

30. Es una cuestión incontrovertida que el Ayuntamiento de Irún ha reconocido

abiertamente que, con anterioridad a la formalización del contrato de suministro e

instalación que nos ocupa, se había presentado en tiempo y forma un recurso

especial contra el acto de adjudicación por la empresa licitadora cuya oferta no

había resultado seleccionada, Kotobuki Seating España, S.L.

31. También es incuestionable que dicho recurso especial impugnaba el acto de

adjudicación y que, con arreglo al artículo 53 de la LCSP, ello conlleva la

suspensión automática de la adjudicación y la imposibilidad de continuar con los

trámites de la licitación, singularmente con el trámite subsiguiente, que es la

formalización del contrato. Adicionalmente, no se tiene constancia de que el

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi ante el que se ha

presentado el recurso especial haya levantado dicha suspensión ni haya resuelto

el recurso.

32. Atendiendo a la concurrencia clara de las circunstancias que acabamos de poner

de manifiesto, cabe adelantar que no admite duda la concurrencia de esta causa

de nulidad en la medida en la que los elementos que la caracterizan resultan

susceptibles de ser apreciados de manera automática.

33. No obstante, sí procede realizar algunas observaciones adicionales sobre las

particularidades que acarrea el supuesto de nulidad específico que se invoca y su

integración en el régimen general de la revisión de oficio de actos nulos de pleno

derecho que sustenta la consulta planteada y la intervención de la Comisión.

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34. De conformidad con el artículo 41 de la LCSP, que regula la revisión de oficio

vinculada a esta concreta materia:

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación

de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I

del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos

administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los

contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones

Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los

contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La

revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto

en el apartado anterior.

35. Por su parte, el artículo 106.1 de la LPAC que esgrime la consulta del

Ayuntamiento de Irún atendiendo a la remisión del citado artículo 41 de la LCSP,

dispone que:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin

a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1.

36. Atendiendo a la naturaleza del acto revisado, el supuesto de nulidad configurado

en el artículo 39.2.e) de la LCSP afecta directamente a la formalización del

contrato, lo que implica invalidar el documento administrativo suscrito por el

adjudicatario y el poder adjudicador que da lugar a la perfección del contrato, de

conformidad con los artículos 36.1 y 153.1 de la LCSP.

37. Sin duda, es este un caso muy singular de nulidad de pleno derecho en materia de

contratos desde la perspectiva de la revisión de oficio, toda vez que su análisis no

implica a ninguno de los actos administrativos susceptibles de revisión de oficio

que acoge la definición del artículo 41 de la LCSP, cuales son, los actos

preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos.

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38. Una categoría de actuaciones administrativas susceptibles de revisión de oficio

que es posible ampliarse, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo (STS)

3997/2021, de 22 de octubre (Rec. 2130/2020), con los actos dirigidos a

comprobar el cumplimiento del contrato, singularmente en el contrato de obras

como contrato de resultado, como puede ser el acto de recepción de obra sobre el

que se pronuncia específicamente el alto tribunal.

39. Cabe recordar, además, que cualquier análisis de fondo atinente al procedimiento

de adjudicación nos estaría vedado dado que se encuentra sometido al ámbito de

competencia material y orgánico del recurso especial en materia de contratación

que regulan los artículos 44 y siguientes de la LCSP interpuesto en tiempo y forma

por el licitador legitimado.

40. De acuerdo con la teoría clásica, se observa que la naturaleza ?bilateral? con la

que se concibe el documento administrativo en el que han de formalizarse y

perfeccionarse los contratos públicos sometidos a la LCSP no se ajusta con

facilidad a la categoría común de actos administrativos que exige el régimen de la

revisión de oficio previsto en la LPAC.

41. Adicionalmente, la LCSP ha dispuesto que sea el recurso especial en materia de

contratación el único mecanismo establecido para invocar las causas de nulidad de

pleno derecho que atañen a los contratos públicos, toda vez que ya no pueden ser

invocadas a través de una cuestión de nulidad independiente, tal y como permitía

el derogado TRLCSP.

42. Así mismo, la regulación del recurso especial regula un plazo distinto del general

de 15 días hábiles de interposición ?en el párrafo 2 del artículo 50 de la LCSP?

para el caso de que se invoquen las causas de nulidad de los apartados c), d), e) y

f) del artículo 39.2 LCSP, que son:

a) Treinta días a contar desde la publicación de la formalización del contrato en

la forma prevista en esta Ley, incluyendo las razones justificativas por las que

no se ha publicado en forma legal la convocatoria de la licitación o desde la

notificación a los candidatos o licitadores afectados, de los motivos del rechazo

de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición

del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor.

b) En los restantes casos, antes de que transcurran seis meses a contar desde

la formalización del contrato.

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43. Una vía específica que no cabría desdeñar desde la perspectiva de coherencia del

sistema especial de recursos que incorpora la LCSP y que también se ajusta con

facilidad a las exigencias del artículo 106.1 de la LPAC cuando prevé que los actos

sujetos a revisión hayan agotado la vía administrativa o no hayan sido recurridos

en plazo, como es el caso.

44. Con todo, lo cierto es cuando la LCSP regula las causas de nulidad que afectan a

los contratos públicos, tanto las del artículo 39.1 como las del artículo 39.2, hace

una remisión general al régimen de los artículos 106 y siguientes de la LPAC sin

establecer excepciones a dicha vinculación.

45. Es, por tanto, la propia configuración legal del régimen de nulidad en materia de

contratos la que admite la legitimación de los órganos de contratación para instar

de oficio la revisión de actos nulos, esgrimiendo tanto las causas del artículo 47.1

LPAC, como las específicas del artículo 39.2 de la LCSP.

46. Tampoco cabe obviar que la consecuencia legal de la formalización del contrato es

su perfección y, con ello, que se desplieguen sus efectos jurídicos, singularmente,

la ejecución del objeto del contrato y el haz de derechos y deberes que los pliegos

y el propio contrato atribuyen a las partes.

47. La necesidad de neutralizar tales consecuencias del contrato para garantizar la

efectividad del recurso especial interpuesto junto a la apreciación mecánica con la

que operaría la causa del artículo 39.2.e) de la LCSP invocada, legitiman con

solvencia la actuación del Ayuntamiento de Irún para invalidar la formalización del

contrato con la mayor premura posible a través de las facultades que le otorga el

artículo 106 de la LPAC en relación con los artículos 39.1 y 41.1 de la LCSP.

CONCLUSIÓN

Procede la revisión de oficio de la formalización del contrato correspondiente al

suministro e instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas extraíbles

para la sala escénica del espacio cultural CBA, al estimar la Comisión que concurre la

causa de nulidad invocada.

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DICTAMEN Nº: 138/2023

TÍTULO: Revisión de oficio del acto de formalización del contrato administrativo

suscrito con fecha 15 de junio de 2023 con la empresa Ascender, S.L., relativo al

suministro e instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas

extraíbles para sala escénica del Espacio Cultural CBA.

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución del Alcalde de Irún de 26 de junio de 2023?con fecha de

entrada en esta Comisión el mismo día? se somete a consulta el expediente

referido a la revisión de oficio del contrato público formalizado con fecha 15 de

junio de 2023 con la adjudicataria de la licitación, la empresa Ascender, S.L., que

tenía por objeto el suministro e instalación de graderío telescópico, butacas

móviles y butacas extraíbles para la sala escénica del espacio cultural CBA del

municipio de Irún.

2. El motivo aducido es que el citado contrato incurre en una causa de nulidad por

haberse formalizado una vez presentado por la empresa licitadora Kotobuki

Seating España, S.L. un recurso especial en materia de contratación contra el acto

de adjudicación sin respetar la suspensión automática del acto recurrido, lo que se

encuadra, por parte de la Administración que insta su revisión, en el supuesto

previsto en el artículo 39.2.e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos

del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014.

3. A la citada petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre otros,

por los siguientes documentos relevantes:

a)Certificado de la Mesa de contratación con propuesta de adjudicación (folios 2

a 4).

b)Decreto nº 680, de 18 de mayo de 2023, del Alcalde de Irún que acuerda la

adjudicación a la empresa Ascender, S.L. (folios 8 a 10).

c)Notificación de la adjudicación a la empresa adjudicataria y a la otra licitadora,

la empresa Kotubuki Seating España, S.L. (folios 12 a 30).

d)Publicación de la adjudicación en la plataforma de contratación pública en

Euskadi (folios 32 a 41).

e)Formalización del contrato con el adjudicatario (folios 42 a 45).

f) Publicación de la formalización en la plataforma de contratación pública en

Euskadi (folios 46 a 57).

g)Presentación del recurso especial en materia de contratación por la empresa

Kotobuki Seating España, S.L. contra el acuerdo de adjudicación (folios 58 a

139).

h)Informe jurídico emitido por la técnica de contratación y compras del

Ayuntamiento de Irún sobre la revisión de oficio y suspensión del acto de

formalización del contrato (folios 140 a 143).

i) Resolución 0875 del Alcalde de Irún, de fecha 21 de junio de 2023, de inicio del

procedimiento de revisión de oficio y notificación a las empresas licitadoras

para que presenten alegaciones (folios 144 a 151).

j) Publicación de la revisión de oficio y suspensión del contrato en la plataforma

de contratación pública de Euskadi (folios 154 a 163).

k)Presentación alegaciones de la empresa Kotobuki Seating España, S.L. con

fecha 14 de julio de 2023.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

5. Conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento

administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), la consulta es

preceptiva y habilitante, en el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de

esta Comisión estaría legitimada la Administración para declarar la nulidad del

acto.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

6. Para analizar la invalidez de la adjudicación del contrato se ha de atender a lo

establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2014 (en adelante, LCSP), y a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante,

LPAC).

7. El artículo 41 de la LCSP establece que la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de

conformidad con lo establecido en el capítulo I del título V de la LPAC.

8. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 106 de la LPAC, la revisión debe

efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento administrativo común, con

la especialidad de que entre los actos de instrucción preceptivos es necesario

incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma.

9. Ello implica, como viene reiterando esta Comisión (entre otros, dictámenes

28/2007 y 112/2008), con apoyo en la jurisprudencia ?entre otras, Sentencia del

Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2001?, que en el procedimiento

de revisión de oficio hay una primera fase que se desarrolla en el seno de la

Administración autora del acto que se pretende revisar y que consiste,

básicamente, en el acto de inicio ?con expresa identificación del objeto de la

revisión y de los motivos que pueden fundar la misma de entre los establecidos en

el artículo 39 de la LCSP?, los actos de instrucción ?unión al expediente de los

documentos atinentes al acto objeto de revisión, los informes técnicos que analicen

los motivos de la pretensión revisora y el esencial trámite de audiencia a los

interesados? y la propuesta de resolución (artículo 82 LPAC), a cuyo través se

exterioriza el análisis del expediente tramitado por la Administración que pretende

ejercitar su potestad revisora y fija la posición de esta ?favorable o no a la revisión

?.

10. Se ha verificado que la resolución de inicio del procedimiento de revisión de oficio

se ha realizado por el Alcalde de Irún al que corresponde las competencias propias

Dictamen 138/2023 Página 3 de 10

del órgano de contratación en las entidades locales, atendiendo a las concretas

características de la licitación que nos ocupa, de conformidad con el párrafo 1 de la

disposición adicional 2ª de la LCSP en relación con el párrafo 3 del artículo 41 de

la LCSP.

11. No obstante, también se ha observado que la adjudicación ha correspondido a la

Junta de Gobierno Local, que consta como órgano de contratación de esta

licitación en la información publicada en la plataforma de contratación

administrativa de la sede electrónica, extremo que, seguramente, responderá a

una delegación formal de competencias en materia de contratación que no consta

en el expediente, siendo una facultad que admite el artículo 23.4 de Ley 7/1985, de

2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL).

12. Ahora bien, considerando que la formalización del contrato ha correspondido

nuevamente al alcalde, órgano en quien reside la competencia original, hubiera

sido deseable conocer los términos en los que se ha producido dicha delegación y,

en su caso, avocación, con objeto de clarificar el correcto ejercicio de la

competencia de revisión de actos nulos, a los efectos que establece el párrafo 4

del artículo 41 de la LCSP1.

13. Examinado el expediente remitido a esta Comisión, se constata la aportación de un

informe jurídico que suscribe la Técnica de Contratación y Compras del

ayuntamiento. Aunque dicho informe es anterior a la resolución de inicio del

expediente de revisión de oficio, esta última obtiene su fundamento en el análisis

del motivo de nulidad que lo sustenta y en las consideraciones legales que aquel

invoca.

14. Sobre la cuestión referida al trámite de audiencia articulado en el procedimiento,

vemos que el expediente documenta debidamente la notificación de la resolución

de inicio al adjudicatario y al otro licitador que concurrió al procedimiento y cuya

oferta no resultó seleccionada.

15. No obstante, la solicitud de consulta se ha remitido a esta Comisión sin que

hubiera finalizado el plazo concedido para la audiencia, por lo que posteriormente

1 Artículo 41.4 LCSP: Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la

lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar

una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la

misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se

elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo

procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

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se ha recabado información al respecto, de la que ha resultado la presentación de

un escrito de alegaciones de la empresa Kotobuki Seating España, S.L. que se ha

remitido con fecha 14 de julio de 2023.

16. Tampoco consta que se haya aportado una propuesta de resolución cuya

formulación debería realizarse una vez transcurrido el plazo de audiencia a los

licitadores y, en su caso, una vez analizadas las alegaciones presentadas por

ellos.

17. Ponderadas todas las circunstancias acaecidas, esta Comisión considera que,

dado que las únicas alegaciones presentadas son favorables a la estimación de la

causa de nulidad de pleno derecho y que la resolución de inicio contiene los

elementos de juicio y fundamentos legales inherentes a la propuesta de resolución,

se entiende pertinente proseguir con la tramitación y emitir el dictamen solicitado.

18. No obstante, se recuerda que el expediente que sustenta la consulta ante esta

Comisión debe remitirse completo en garantía de su correcta actuación.

19. Respecto del plazo para resolver, iniciado el procedimiento de oficio por iniciativa

propia del órgano que lo dictó, según el artículo 106.5 de la LPAC el transcurso del

plazo de seis meses sin dictarse la resolución produce la caducidad del mismo.

20. En este caso, el procedimiento se inició el 21 de junio de 2023, por lo que cabe

concluir que cuando se remite a esta Comisión no ha transcurrido dicho plazo, sin

que conste que se haya suspendido en aplicación del artículo 22.1.d) de la LPAC

durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción,

circunstancia que sería obligado notificar a los interesados.

II ANÁLISIS DE FONDO

A) Antecedentes fácticos

21. El contrato que origina la actuación de esta Comisión es de suministro e

instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas extraíbles para la

sala escénica CBA, ubicada en el municipio de Irún.

22. El contrato fue adjudicado a la empresa Ascender, S.L. mediante Resolución de 17

de mayo de 2023, tras valorarse las ofertas de las dos empresas licitadoras y

efectuarse la correspondiente propuesta de adjudicación por la Mesa de

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contratación, según consta en el Acta de 20 de abril de 2023 aportada al

expediente de la consulta.

23. El contrato se formalizó por las partes con fecha 15 de junio de 2023.

24. Consta que, con fecha anterior a la firma del contrato, el 13 de junio de 2023 se

presentó recurso especial en materia de contratación por el licitador no

seleccionado, la empresa Kotobuki Seating España, S.L., en el registro general del

Ayuntamiento de Irún.

25. El órgano de contratación no tuvo noticia de la presentación de dicho recurso

especial hasta el 19 de junio de 2023 por lo que explican como ?una incorrecta

supervisión del registro?.

B) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho en materia

contractual en relación con la causa de nulidad alegada

26. El capítulo IV del título I del Libro primero de la LCSP aborda el régimen de

invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los

contratos subvencionados, en los siguientes supuestos:

a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de

conformidad con las disposiciones del derecho civil.

b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de

adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho

administrativo a que se refieren los artículos siguientes.

c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.

27. La LCSP acoge dos distintas categorías de invalidez de derecho administrativo y

sus efectos específicos en materia contractual, cuales son, las que constituyen

causas de nulidad de pleno derecho (artículo 39 LCSP) y las que constituyen

causas de anulabilidad (artículo 40 LCSP). Finalmente, se refiere también a las

causas de invalidez del derecho civil en el artículo 43.

28. En el esquema seguido por la LCSP, además de configurar una serie de causas

específicas de nulidad en consideración a la materia sobre la que rigen en el

apartado 2, el artículo 39 se remite en primer término a las causas de nulidad del

artículo 47.1 de la LPAC.

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29. La solicitud de consulta del Ayuntamiento de Irún se ampara en dicho régimen

general de la revisión de oficio de actos nulos que prevé el artículo 106 y

siguientes de la LPAC e invoca que la causa que concurre es la específica de

nulidad de los contratos celebrados por poderes adjudicadores prevista en el

párrafo 2.e) del artículo 39 de la LCSP:

e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se

hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se

refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del

acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de

suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso

especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto.

30. Es una cuestión incontrovertida que el Ayuntamiento de Irún ha reconocido

abiertamente que, con anterioridad a la formalización del contrato de suministro e

instalación que nos ocupa, se había presentado en tiempo y forma un recurso

especial contra el acto de adjudicación por la empresa licitadora cuya oferta no

había resultado seleccionada, Kotobuki Seating España, S.L.

31. También es incuestionable que dicho recurso especial impugnaba el acto de

adjudicación y que, con arreglo al artículo 53 de la LCSP, ello conlleva la

suspensión automática de la adjudicación y la imposibilidad de continuar con los

trámites de la licitación, singularmente con el trámite subsiguiente, que es la

formalización del contrato. Adicionalmente, no se tiene constancia de que el

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi ante el que se ha

presentado el recurso especial haya levantado dicha suspensión ni haya resuelto

el recurso.

32. Atendiendo a la concurrencia clara de las circunstancias que acabamos de poner

de manifiesto, cabe adelantar que no admite duda la concurrencia de esta causa

de nulidad en la medida en la que los elementos que la caracterizan resultan

susceptibles de ser apreciados de manera automática.

33. No obstante, sí procede realizar algunas observaciones adicionales sobre las

particularidades que acarrea el supuesto de nulidad específico que se invoca y su

integración en el régimen general de la revisión de oficio de actos nulos de pleno

derecho que sustenta la consulta planteada y la intervención de la Comisión.

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34. De conformidad con el artículo 41 de la LCSP, que regula la revisión de oficio

vinculada a esta concreta materia:

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación

de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I

del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos

administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los

contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones

Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los

contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La

revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto

en el apartado anterior.

35. Por su parte, el artículo 106.1 de la LPAC que esgrime la consulta del

Ayuntamiento de Irún atendiendo a la remisión del citado artículo 41 de la LCSP,

dispone que:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin

a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1.

36. Atendiendo a la naturaleza del acto revisado, el supuesto de nulidad configurado

en el artículo 39.2.e) de la LCSP afecta directamente a la formalización del

contrato, lo que implica invalidar el documento administrativo suscrito por el

adjudicatario y el poder adjudicador que da lugar a la perfección del contrato, de

conformidad con los artículos 36.1 y 153.1 de la LCSP.

37. Sin duda, es este un caso muy singular de nulidad de pleno derecho en materia de

contratos desde la perspectiva de la revisión de oficio, toda vez que su análisis no

implica a ninguno de los actos administrativos susceptibles de revisión de oficio

que acoge la definición del artículo 41 de la LCSP, cuales son, los actos

preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos.

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38. Una categoría de actuaciones administrativas susceptibles de revisión de oficio

que es posible ampliarse, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo (STS)

3997/2021, de 22 de octubre (Rec. 2130/2020), con los actos dirigidos a

comprobar el cumplimiento del contrato, singularmente en el contrato de obras

como contrato de resultado, como puede ser el acto de recepción de obra sobre el

que se pronuncia específicamente el alto tribunal.

39. Cabe recordar, además, que cualquier análisis de fondo atinente al procedimiento

de adjudicación nos estaría vedado dado que se encuentra sometido al ámbito de

competencia material y orgánico del recurso especial en materia de contratación

que regulan los artículos 44 y siguientes de la LCSP interpuesto en tiempo y forma

por el licitador legitimado.

40. De acuerdo con la teoría clásica, se observa que la naturaleza ?bilateral? con la

que se concibe el documento administrativo en el que han de formalizarse y

perfeccionarse los contratos públicos sometidos a la LCSP no se ajusta con

facilidad a la categoría común de actos administrativos que exige el régimen de la

revisión de oficio previsto en la LPAC.

41. Adicionalmente, la LCSP ha dispuesto que sea el recurso especial en materia de

contratación el único mecanismo establecido para invocar las causas de nulidad de

pleno derecho que atañen a los contratos públicos, toda vez que ya no pueden ser

invocadas a través de una cuestión de nulidad independiente, tal y como permitía

el derogado TRLCSP.

42. Así mismo, la regulación del recurso especial regula un plazo distinto del general

de 15 días hábiles de interposición ?en el párrafo 2 del artículo 50 de la LCSP?

para el caso de que se invoquen las causas de nulidad de los apartados c), d), e) y

f) del artículo 39.2 LCSP, que son:

a) Treinta días a contar desde la publicación de la formalización del contrato en

la forma prevista en esta Ley, incluyendo las razones justificativas por las que

no se ha publicado en forma legal la convocatoria de la licitación o desde la

notificación a los candidatos o licitadores afectados, de los motivos del rechazo

de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición

del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor.

b) En los restantes casos, antes de que transcurran seis meses a contar desde

la formalización del contrato.

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43. Una vía específica que no cabría desdeñar desde la perspectiva de coherencia del

sistema especial de recursos que incorpora la LCSP y que también se ajusta con

facilidad a las exigencias del artículo 106.1 de la LPAC cuando prevé que los actos

sujetos a revisión hayan agotado la vía administrativa o no hayan sido recurridos

en plazo, como es el caso.

44. Con todo, lo cierto es cuando la LCSP regula las causas de nulidad que afectan a

los contratos públicos, tanto las del artículo 39.1 como las del artículo 39.2, hace

una remisión general al régimen de los artículos 106 y siguientes de la LPAC sin

establecer excepciones a dicha vinculación.

45. Es, por tanto, la propia configuración legal del régimen de nulidad en materia de

contratos la que admite la legitimación de los órganos de contratación para instar

de oficio la revisión de actos nulos, esgrimiendo tanto las causas del artículo 47.1

LPAC, como las específicas del artículo 39.2 de la LCSP.

46. Tampoco cabe obviar que la consecuencia legal de la formalización del contrato es

su perfección y, con ello, que se desplieguen sus efectos jurídicos, singularmente,

la ejecución del objeto del contrato y el haz de derechos y deberes que los pliegos

y el propio contrato atribuyen a las partes.

47. La necesidad de neutralizar tales consecuencias del contrato para garantizar la

efectividad del recurso especial interpuesto junto a la apreciación mecánica con la

que operaría la causa del artículo 39.2.e) de la LCSP invocada, legitiman con

solvencia la actuación del Ayuntamiento de Irún para invalidar la formalización del

contrato con la mayor premura posible a través de las facultades que le otorga el

artículo 106 de la LPAC en relación con los artículos 39.1 y 41.1 de la LCSP.

CONCLUSIÓN

Procede la revisión de oficio de la formalización del contrato correspondiente al

suministro e instalación de graderío telescópico, butacas móviles y butacas extraíbles

para la sala escénica del espacio cultural CBA, al estimar la Comisión que concurre la

causa de nulidad invocada.

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